תיק מספר 307-11-20
בס"ד
ו' אייר תשפ"א
18/04/21
ת.מ. 307-11-20
צד א': ח.ד.
צד ב': גב' ש.א.
פסק דין חלקי
הצדדים באו לפני בית הדין, חתמו על שטר בוררות, קבלו עליהם את החלטות בית הדין בקנין, טענו את טענותיהם והציגו את ראיותיהם. בשם הנתבעת חתמו ובאו בניה, אליצור ונחמיה והציגו ייפוי כח מצד ב'. כמו כן נחקרו שני אנשים בענין.
העובדות המוסכמות
צד א' רכש ממר פ. בית הגובל בבית הנתבעת. בית הנתבעת שוכן לאורך הגבול בין המגרשים, והיה בו חלון חדר השינה של הנתבעת, שכנגדו היה חלל ריק של כשני מטרים עד לבית משפ' פ.. כמו כן היו תריסים הפונים מבית צד ב' לחצר צד א'.
צד א' שלח את מר נפתלי כהן שהחתים את צד ב' על תוכניות הבניה של צד א'. התובע בנה בית חדש הגובל בבית הנתבעת. במהלך הבניה החליף התובע את גדר הרשת בחלק הקדמי של המתחם בגדר בטון. כמו כן צד א' בנה את קיר ביתו בגבול שבין החצרות וסתם את חלון חדר השינה של צד ב'. צד א' פתח בסלון ביתו חלון/דלת, אשר ניתן להשקיף לתוך סלונו מאחורי תריסי צד ב' שבחצר האחורית.
תביעות צד א'
- השתתפות בדמי בניית הקיר הקדמי, בגבול שבין הצדדים.
- לסתום את חלונות צד ב' הפונים לחצר ולסלון צד א', הדבר מסב היזק ראיה.
- לפי הטאבו לצד א' יש 50% מהמגרש. המציאות בשטח, על פי הערכת מודד שהביא צד א', שחלקו מקופח ב- 27 מ"ר. דורש להשלים אותם.
תשובת צד ב'
- לגבי תביעת דמי השתתפות בקיר התוחם בחצר הקדמית, די לצד ב' בגדר רשת. ההכרח לגדר טובה יותר הוא רק בגלל תוכניות צד א', וצד ב' אינם מחויבים בזה.
- לגבי תביעת סתימת התריסים בחצר האחורית, יש חזקה לתריסי צד ב' ואסור לצד א' לסתום אותם.
- זו הייתה המציאות כל השנים וכנראה ויתרו על זה.
- ביחס לטיעון שהחלוקה בין המגרשים אינה שווה, הציגו מסמכים (בשלהי ההליך) שעל פיהם המגרש המקורי הוא שוויוני. תוספת השטח לצד ב' נוצרה על ידי פלישה שפלש צד ב' למגרש אחר, ואין לצד א' בזה שום זכות.
- בנוסף טענו שיתכן שהחיסרון נובע מפלישה של השכן שגובל עם צד א' בצד השני.
תביעות צד ב'
- דורשים לפתוח את סתימת חלון צד ב' (חלון חדר השינה).
- דורשים למנוע היזק ראיה עתידי ממרפסת צד א', על ידי בניית קיר ולא מעקה סורג.
- דורשים שיפוי על נזקים במהלך הבניה.
תשובת צד א'
- החלונות והתריסים של צד ב' על הגבול (כולל חדש השינה), נובעים מחריגת בניה, ואין להם זכות במקום. זאת ועוד, צד ב' חתמה על תוכנית הבניה של צד א' מתוך הסכמה, התוכנית היתה לעיניה והיא כללה את סתימת החלון של חדר השינה.
- לענין הדרישה לבנות במרפסת צד א' קיר ולא סורג, מדובר במרפסת שאינה משמשת והכניסה אליה חסומה, אין אפשרות להיזק ראיה.
דיון והכרעה
- צד ב' פטור מלהשתתף בדמי הגדר הנוספת בחצר הקדמית.
- צד ב' אינו חייב לסתום את חלונותיו הפונים לחצר האחורית. אולם צד א' רשאי לבנות בשטחו ועל חשבונו גדר שקופה מלבני זכוכית, בצמוד לתריסים, עד לגובה 1.80 מ', וזאת כל זמן שצד ב' מתגוררת במקום. במידה והנתבעת עוברת דירה, מותר לצד א' לבנות כל קיר בכל גובה לחסימת נזקי הראיה.
- נושא חלוקת השטחים הוא בר הכרעה רק על ידי בדיקת מודד מוסמך, נטרלי, שימונה על ידי בית הדין ובמימון הצדדים. הנושא יטופל לפי בקשת הצדדים לאחר מתן פס"ד זה.
- אין לצד ב' זכות להרוס או לשנות את מה שבנה צד א' כנגד החלון של צד ב' (בחדר השינה של צד' א').
- צד א' אינו מחויב לבנות דבר במרפסת ביתו.
- בית הדין אינו מחייב על נזקי הבניה ללא הצגת רשימה מפורטת, אומדן וראיות.
נימוקים:
- בנושא הגדר, ביה"ד התרשם שלא היה כל צורך לצד ב' בגדר טובה יותר, ולא היה שום גילוי דעת מצד ב' שנח להם בבניית הגדר החדשה. לכן אינם מחויבים בעלותה. אף שצד א' יכול לכפות בניית חומה, אך אין צד ב' מחוייב לבנות גדר מבלוקים וזכותו להסתפק במחיצה דקה (הוצא ודפנא), ולכן כל עוד וצד ב' לא יגלה בדעתו שניחא ליה בגדר האבנים אין לחייבו. אמנם יש לחייב את צד ב בגדר בסיסית בין הצדדים. אבל בנידו"ד צד א זכה מכמה דברים מכח קים לי כדלהלן. שווי הדברים שזכה בהם צד א מכח קים לי גדול הרבה יותר ממחצית גדר הוצא ודפנא ולכן צד ב מוחזקים בממונם ופטורים מלשלם.
- ביחס לסתימת חלון חדר השינה של צד ב'. הנתבעת חתמה על התוכניות שכללו את סתימת החלון, גם בשיחה הטלפונית עם מר נפתלי כהן (מי שתווך בין הצדדים) נטען שעיקר דאגתה של הנתבעת נסוב על חשש מנזקים כתוצאה מהבניה, ולא סתימת החלון. להבנתו (של מר כהן) צד ב' הבינה שחלון חדר השינה ייסתם, אך אינו יכול להתחייב על זה. לאור האמור מאחר וצד ב' חתמה על התוכנית וכן ראתה את הבניה, הרי שגם אם היתה לה חזקה מוקדמת בחלון, מ"מ יש בחתימה ויתור. בנוסף, הבניה נעשתה במשך חודשים רבים, זמן בו ניתן היה להוציא צו מניעה וכד', דבר שלא נעשה. ואף שהייתה מחאה מסוימת, שכללה מכתב מעו"ד על התראה לפני תביעה, וכן פניה לבית הדין שיזמן את צד א', עם כל זה קשה לראות הדבר כמחאה אמתית, כי בשעה שנבנה בנין גדול בין שתי קומות, ברור לנתבעת ובניה שבכדי לפתוח את החלון שנסתם המשמעות היא שיש צורך להרוס חלק משמעותי של הבניה. דבר שהיה צד' א' מתנגד בכל תוקף, ולכן היה על צד ב' לעשות מעשה מחאה גדול יותר. בנוסף לקמן יתבארו מקורות הלכתיים בעצם חזקת חלון וכל האמור לקמן תקף גם לחלון חדר השינה.
- לגבי התריסים הפונים לחצר ולסלון צד א': צד ב' טען שיש לו חזקה בתריסים אלו. יש להשיב כי ישנם כמה פקפוקים בטענה זו, מכמה טעמים, נפרטם:
- נחלקו הפוסקים אם יש חזקה לחלון (היזק ראיה), חו"מ סימן קנד סעיף ז'.
- נחלקו הפוסקים אם כדי לקנות חזקה כזו צריך ג' שנים וטענה. רמ"א שם סמ"ע סימן קנג ס"ק לב, נתיבות קנג ס"ק יג בביאורים.
- נחלקו הפוסקים בחלון הפונה לחורבה אם יש בו חזקה על זמן שעתידה להיבנות. קנד סעיף טז.
- כתב המהרש"ם שכשיש טאבו אין צורך למחות על חזקה.
- כתב הגאון הרב בלוי בפתחי חושן (נזיקין) שאין חזקה על מי שאינו פועל לפי דין תורה, ובנידוננו השכן שהיה בזמן בניית החלון לא היה שומר מצוות. וכן הובא שם מנהג בתי דין שאין חזקת חלון בזמנינו.
מטעמים אלו נראה שאין לצד ב' חזקה שיכולה למנוע מצד א' לבנות בשטחו.
מאידך בכל נושאים אלו יש עיקולי ופשורי, צדדים ודעות שונות בפוסקים, ביה"ד דן ארוכות בכל הצדדים ואף העלה אפשרות שתתכן צד לחזקת חלון, עם כל זה מסקנתו בנידון הזה שלמעשה אין חזקה לחלון, די בכך שנחשיב תוך ביתו של צד א' בגדר 'חורבה' ביחס לחזקה. לאור השיקולים והצדדים מכריע ביה"ד שאמנם צד א' אינו יכול לכפות על צד ב' לסתום את החלונות או להשתתף בשטח ובמימון בניית קיר, אך רשאי צד א' לבנות הקיר בחצרו.
עוד יוטעם, כשיש מחלוקת הפוסקים לענין סתימת חלון, דנו הפוסקים אם מותר מצד הספק לבנות קיר בחצירו ולהאפיל על חצר חבירו בטענת 'קים לי', והדבר תלוי מיהו המוחזק. ההכרעה הדינית היא שכל אחד רשאי לעשות בשטחו כרצונו. אם כי גם בזה יש דעות.
מכיון שהצדדים הסמיכו את בית הדין לדון גם על דרך הפשר, ומתוך התחשבות בצד ב' שלא יגרם לו בזה נזק, הכריע בית הדין לבנות קיר מלבני זכוכית שלא ימנע לחלוטין חדירת אור, וכן יוגבל הקיר עד לגובה 1.8 מ' למניעת חסימת האויר.
יודגש, כי זאת כל זמן שהגב' ש.א. (צד ב') מתגוררת בביתה. לאחר מכן, יוכל צד א' לבנות בשטחו כרצונו ולהאפיל על התריסים בכל גובה.
דעת המיעוט
דברי דעת המיעוט מפורטים בקונטרס הנספח, ועיקרי הדברים כדלהלן:
- במחלוקת אם יש חזקה בהיזק ראיה, צריך לנקוט כדעת השו"ע שיש חזקה, כיון שהצדדים נוהגים כהשו"ע.
- דין העדר חזקה כנגד מי שאינו שומר מצוות אינו נכון לנידוננו, כי גם יהודים שאינם שומרי שבת אך שומרי מסורת היו מאותם המקפידים על צניעותם, ולא יסכימו לחלון שייפתח עליהם. ומאחר שלא מיחו אז, מצד זה חזקת החלון של צד ב' הייתה חזקה גמורה.
- כמו כן, מכיון שבניית החלון (תריסים) נעשתה לנוכח עיניו של המוכר, והוא לא מיחה בצד ב' כנגד הבניה החריגה, בעצם הפעולה נעשתה החזקה.
- דברי המהרש"ם באומרו שאין חזקה מול טאבו, אינם קשורים לנידון זה, אלא עוסקים רק בחזקה הבאה להוציא מבעלות מרא קמא.
- כמו כן אין להתיר בניית קיר להאפיל כאשר הבונה אינו עושה בית דירה מהקיר ההוא, אלא רק מתכוין להאפיל. וזאת ע"פ דיוקו של הדברות משה (ב"ב סי' עז ענף ה) בדברי הרמב"ם (שכנים פ"ז ה"א).
- למרות כל האמור, למעשה אין לצד ב' חזקת חלון, מאחר שחלונו פונה גם להזיק תוך ביתו של צד א' (בסלון), ועל מקום זה ודאי לא היתה חזקה, כי נחשב המקום כדין 'חורבה', וכבר הכריע השולחן ערוך (קנד, טז) כהרמב"ן בזה, עי"ש. גם לדעת הרא"ש שם, אחרי שצד א' בנה חורבתו יכול למחות בצד ב' שיסתום את חלונו.
העולה למעשה שיכול צד א' לכפות על צד ב' לסתום את חלונו ואת התריסים הפונים לחצר צד א' על חשבון צד ב'.
דעת הרוב-
עקרונות דעת הרוב:
- המנהג שלא לאכוף חזקת חלון ולא לכפות לסתום.
- בנידוננו חזקת החלון תלויה במחלוקות רבות כדלהלן, מח' בעיקר דין חזקת חלון, מח' אם חלה מיד או רק ע"י ג"ש וטענה, מח' לגבי חלון על חורבה, מח' לגבי חזקה נ' הבא מכח נוכרי ועוד.
- כשיש מחלוקת לגבי חזקת חלון, כל צד רשאי לומר קים לי ולעשות בשטחו כרצונו גם כשיש היזק ראיה. אמנם תליא בפלוגתא.
- המחלוקות בחזקת חלון על חורבה לא הוכרעו.
- י"א שבזמנינו אין היזק ראיה, וכן י"א שבסמך בהתר או בחלון על חורבה, לא יכפו לסתום משום היזק ראיה.
- הכרעת החזון איש בנידו"ד שאין לסתום החלון אבל רשאי בעל החצר לעשות בחצירו כרצונו.
- לדינא אין חילוק כלפי חזקת חלון בין בניית כותל לבניית בית.
- חזקת חלון מול בעל שטר או בעל רישום בטאבו, תליא בפלוגתא.
המנהג- לענין החזקות: הפתחי חושן (נזיקין פרק יד הע' עד) מסכם את המנהג לגבי חזקת היזק ראיה וז"ל, 'וכבר כתבתי שבזמננו נהגו להקל בפתיחת חלונות ופתחים, ונראה עוד שבזמננו כל פותח חלון לאויר שאינו שלו יודע שבזמן מן הזמנים יבנו כנגדו כפי הנהוג, ואולי יבנה מי שאינו ציית דינא, ואדעתא דהכי פתח, ואפשר שבכה"ג אין טענת חזקה לכו"ע, וגם השני אינו יכול לתבוע ממנו שיסתום, ואם חושש מפני היזק ראיה, יבנה באופן שלא יוזק מזה שקדם ומזה שעתיד לבנות סמוך לו'. עכ"ל.
ומבואר בפתחי חושן שהמנהג הוא שאין חזקה להיזק ראיה, לא חזקה לבעל החלון, ולא זכות לבעל הקרקע לסתום את החלון. ודבריו אמורים בכל אופן, וכ"ש כשפותח על חצירו של מי דלא ציית דינא.
ועל פי זה בנידו"ד אין לצד א' זכות לכפות את צד ב' לסתום את החלון, אבל זכותו של צד א' לעשות בחצירו על חשבונו ככל שיחפוץ. ולדינא די בעדותו של הפתחי חושן להכרעת ההלכה, אלא שיפורט להלן עוד שנראה שאף מעיקר הדין בנידו"ד היה הדין כן. ויעוין ג"כ בפסקי דין ירושלים כרך א' עמ' קצ"ב בשם החסד לאברהם כעין זה.
חזקת חלון- לגבי עיקר דין חזקה בהיזק ראיה, יש פלוגתא בדבר, ואף שהצדדים מהנוהגים כהשו"ע שפסק שיש חזקה, כבר כתבו כמה פוסקים שהיום שדרים יחד הנוהגים כדעות שונות, יכול כל צד להגיד 'קים לי', ויש שכתבו שהולכים אחרי הדיינים וכשהדיינים מכמה מנהגים, ניתן לומר 'קים לי', ראה פסקי דין ירושלים כרך ט' עמ' ל"א בשם הגר"נ קרליץ זצ"ל. ודי בדעות אלו כדי להגיד 'קים לי'.
ובמחלוקת הפוסקים לגבי חזקת חלון, הכריע הנתיבות (קנג, יג) שיש לבעל החלון מיד חזקה שלא יסתמו את חלונו, אבל אין לו חזקה לעכב על בעל החצר שלא יעשה בשטחו דבר, אלא על ידי ג' שנים וטענה. ובנידו"ד אין לבעל החלון טענה וממילא יכול בעל החצר לעשות בשטחו כרצונו אף אי הייתה חזקה לבעל החלון.
מוחזק מחמת עכו"ם- ולגבי דין המוחזק מחמת עכו"ם, הטענה שגם מי שאינו שומר מצוות חש לצניעותו, לדאבון לב נראית רחוקה.
לגבי הטענה שיכל המוכר לצד א' למחות דרך הערכאות ולא מיחה, אין מזה כל ראיה לחזקה כי הרי יכל לבנות על פי חוקיהם כנגד החלון.
אמנם עדיין יש שיטות ראשונים שהבא מחמת נוכרי צריך לנהוג עם הישראל הראשון ככל דיני ישראל עם הישראל, רא' מרדכי ב"ב סי' תקנג בשם רב מתיתיה וגר"א קנד סי"ט ותליא בפלוגתא.
חזקת חלון על חורבה- לגבי ההכרעה לדינא- הנה בנידו"ד יש שני מצבים. אילו המשך המגרש היה נשאר במצבו, היה הנידון בפלוגתת הרא"ש והראשונים. ואף שפסק השולחן ערוך כהרמב"ן, מאחר שיש דעות שונות בזה, כתבו פוסקים רבים שנידון כספיקא דדינא ומהם המהר"א ששון סי' פז שהעיד שבאיזמיר המנהג כהרא"ש משום שאומרים 'קים לי', ובמאמר מהרב נויפלד ('האפלת חלונות חבירו שנעשו ליד גג ביתו, קובץ 'תבונות ארי' ג' תשנ"ה) הביא שכן דעת המהר"י בן לב ומהר"ם די בוטון ומהר"י באסן ובעי חיי, ומהרש"ך והאמרי ברוך, ורא' הדברי גאונים שיובא להלן שבכל פלוגתא בחזקת חלון אין כופים זאת זה ויכול כל אחד לעשות בשטחו כרצונו. אמנם יש נידון שני, אחר שצד א' עשה שינויים בחצר על ידי דשא סינטטי וכן פתח קיר חלון בסלון הבית, ועתה בא למחות שיסגור צד ב' חלונו, ובזה כתב בדעת המיעוט שגם לרא"ש, יכול בעל החורבה שבנה את חורבתו, למחות בבעל החלון שיסגור חלונו. והנה הבית יוסף בסי' קנד הביא את שיטות הרשב"א והריב"ש ודעימייהו שיש לפותח חלון על חורבה חזקה, והזכירם גם בש"ע וכתב שהכי נקטינן, אלא שסיים והוסיף שדעת הרמב"ן שאין לפותח החלון חזקה. ועי' ט"ז (שם סכ"א) שבאר את סתימת הש"ע כהריב"ש ודעימיה. וגם הרמ"א בסט"ז הזכיר את השיטות. וכתב האמרי ברוך (על סמ"ע ס"ק מח) שדין זה נידון כספיקא דדינא והביא שכן מנהג הדיינים.
הכרעה בפלוגתא בחזקת חלון- ובשו"ת דברי גאונים (סי' לה ס"ק טו) כתב שכשיש מחלוקת לגבי חזקת חלון, מספק יכול בעל הקרקע לבנות ברשות שלו. והביא בשם שו"ת תורת חסד מקורות רבים לזה. אמנם עי' שו"ת רע"א (קלג) וכנה"ג סי' קנד שסוברים שכופים את בעל הזק הראיה לסתום חלונו.
ואם כן, לא ניתן לכפות את בעל החלון לסתום או לשלם עבור האפלת חלונו, ומאידך, בעל החצר יכול לעשות בתוך שלו כרצונו.
הכרעת הפוסקים בחזקת חורבה- ויצויינו עוד דברי הפמ"ג (או"ח קנ א"א ד) והמג"ג (שם סק"ז) והמשנ"ב (שם סק"ט) שנקטו את שיטת הריב"ש להלכה. אמנם עי' מחצה"ש על המג"א סק"ד.
סתימת חלון משום הזק ראיה- וגם מה שכתב בדעת המיעוט שלפי הרא"ש כאן יכפו את בעל החלון לסותמו, אינו פשוט, כי בחזון איש (ב"ב י, יד) כתב שלהרא"ש אין כופין על סתימת החלון משום היזק ראיה גרידא, אלא רק כשעל ידי החלון נוטל מאוויר חצירו ומנע בניה. ובנידו"ד לדעת המיעוט יש לבעל החלון חזקה על אוויר החצר למנוע בניה, ואין כאן אלא היזק ראיה כלפי הסלון ולא יכפו בזה להרא"ש. ויעי' גם בחסד לאברהם (מהדו"ת סי' יז) שבזמנינו לא נהגו לעשות תשמישים צנועים במקום פתוח ואי אפשר לסתום חלון מצד היזק ראיה.
הכרעת החזון איש בנידו"ד- ועוד כתב שם החזון איש דברים ממש כעין נידו"ד וז"ל (ד"ה ולפי"ז): ולפי"ז אם שנים שותפים במגרש ואחד מן השותפים יש לו בית אצל גבול מגרש המשותף, רשאי לפתוח חלונות דאין כאן משום נוטל אווירו של חבירו שהרי רשאי להשתמש באוויר המשותף שהרי שותפו אינו מקופח מחמת תשמישו, ונזקי שכנים אין כאן כיון דעכשיו אינו מזיקו, והלכך אם כשיבוא חברו ויבנה, לא יוכל לתבוע היזק ראיה כיון שסמך בהיתר. וכל זה לדעת ר"ח ור"ת, אבל לא לדעת רי"ף ורש"י כו'.
וא"כ נידו"ד תלוי במח' הפוסקים בדין סמך בהיתר ובזה שום צד אינו יכול לכפות על חבירו דבר.
אם יש חילוק בין בניית כותל לבניית בית כנגד חלון- ולגבי דיוקו של הדברות משה בדברי הרמב"ם, הביא דעת המיעוט שהדברות משה העמיד את דברי הרמב"ם (שכנים ז, א) באופן שהיה לו למחות ויש לו איזה תירוץ למה לא מיחה, ובזה חילק בין בניית כותל לבניית בית, שהחזקת חלון מועילה שלא יוכל לבנות במיוחד כדי להאפיל, אבל יוכל לבנות בית. ועל פי זה כתב שצד א' אינו רשאי לבנות קיר במיוחד כדי להאפיל את חלונות צד ב'. והנה האוקימתא שהעמיד הדברות משה אינו נוגע לנידו"ד. וגם בעיקר הדבר, אף כי האיש משה גדול מאוד, עכ"ז יש לדון על הדברים הן מסברא, הן מדברי הפוסקים בדעת הרמב"ם והן להלכה. על הסברא יש לדון שאם חזקת החלון אינו יכול לפגוע בבעלות, מה לי בונה בית ממש, ומה לי בונה קיר כדי שמאחוריו יוכל להשתמש תשמישים פרטיים בחצירו. ומה שבאמת החזקת חלון פוגעת בבעלות בעל הקרקע, באר שם הדברות משה בכמה דרכים ורא' להלן במהרש"ם. והראב"ד לא דיבר על חזקת חלון כלל וגם המאירי לא חילק בין כותל לבית ואין מהם ראיה לחילוקו של הדברות משה בין בניית כותל לבניית בית. בר מן דין השו"ע נקט את לשון הרמב"ם (סכ"א) והנו"כ בשו"ע לא הזכירו פירוש זה ברמב"ם, והט"ז (סכ"א) באר את דברי הרמב"ם שסבר כהרשב"א והריב"ש שיש לבעל החלון חזקה גמורה על חורבה (והסמ"ע העמיד כן בחזקה על חצר). והריב"ש (סי' תעא) כתב שם להדיא שחזקת החלון על גג תועיל למנוע את הבניה על הגג. ומדובר בבניה לצורך בעל הגג ולא רק לחסימת חלון. ופירוש דברי הרמב"ם במה שכתב 'כדי שלא יאפיל עליו', היינו להשמיע ששיעור ד' אמות עבור האפלה הוא דין מוחלט שאינו נתון לשיעורים ואחרי שהרחיק ד' אמות מותר לבנות אף אם ממעט אורו וכמו שפסק השו"ע שם, כי רק האפלה נאסרה ולא מיעוט האור.
ועכ"פ נמצא שדיוק הדברות משה בדעת הרמב"ם הוא חידוש ושלא כדברים המפורשים בפוסקים ואי אפשר להוציא ממון ולחייב סתימת חלון על פי חידוש זה.
חזקת חלון נגד טאבו- ולגבי סברת המהרש"ם, הנה המהרש"ם כתב שיסוד חזקת חלון הוא מפני שמחל בעל החצר את תשמישי האוויר שלו, והאוויר משועבד לחצר ואפשר למחול את התשמיש. ועפי"ז כתב (ח"א סי' ה וכן סי' ל) שאם יש לבעל החצר שטר על חצירו, או טאבו, תליא במח' הפוסקים אם יש מחילה על שטר ולא מהניא חזקה.
וכתב על זה בדעת המיעוט שדברי המהרש"ם הם רק ביחס לבעלות על הקרקע, ולא לגבי תשמישים ובניית קיר להאפלה. והוכיח דאל"כ לפי"ז כל הסוגיות דחזקת תשמישין הן כאשר אין שטר על הקרקע.
אמנם האמת נראה דזיל בתר טעמא דהמהרש"ם שאין מחילה נגד שטר וזה נוגע גם לגבי בניית קיר להאפלה גרידא. ומה שתמה, אה"נ שכך הוא הדין למהרש"ם ובמציאות ימינו כשיש רישום בטאבו לפי"ז תימצא חזקת חלון תליא בפלוגתא דמחילה על שטר.
סוף דבר, הן חזקת החלון של חדר השינה של צד ב', והן חזקת התריסים שיש לצד ב' על חצירו וסלונו של צד א', תלו בפלוגתא ובכמה עיקולי ופשורי, ולכן אי אפשר לכפותם לסתום, אבל מעיקר הדין יכול צד א לבנות בחצירו כנגדם ולסותמם על חשבונו.
ובנידו"ד מפאת גילה של הנתבעת (צד ב'), ומאחר שיש בזה כמה מחלוקות, וגם לגבי אופן ההכרעה במחלוקות, הכרענו לפשר שכל זמן שהבית בבעלות גב' ב' יבנה צד א' כנגד התריסים רק עד גובה 1.8 מ' ורק לבנים שקופות.
- בנושא חלוקת השטחים- כדי להכריע יש צורך במודד נטרלי, שימונה על ידי בית הדין ויבחן הן את טענות צד א' והן את תשובת צד ב'.
- בנוגע לחלון חדר השינה של גב' צד ב'- גם נידון זה תלוי במחלוקת הנ"ל, ולכן היה מותר לצד א' לבנות את ביתו באופן שסותם את החלונות הנ"ל. וזאת גם בלי להזדקק לסוגיית החתימה על תוכניות הבניה.
- בנוגע לטענת היזק ראיה מהמרפסת של צד א', בית הדין התרשם שאין היזק ראיה כזה והחצר במקום אינה עומדת לשימוש שיכול להיות מופרע על ידי הראיה מהמרפסת.
- בנוגע לתביעת נזקי הבניה שתבעו צד ב', בית הדין דרש מצד ב' להגיש רשימת נזקים, תמחור שלהם וראיות. לא הוגש דבר ולפיכך אי אפשר לדון בדבר.
לסיכום:
- צד ב' פטור מלהשתתף בדמי הגדר הנוספת.
- צד ב' אינו חייב לסתום את חלונותיו הפונים לחצר.
- צד א' רשאי לבנות בשטחו ועל חשבונו גדר שקופה עד לגובה 1.8 מ', וזאת כל זמן שצד ב' מתגוררת במקום. במידה והגב' עוברת מהמקום, מותר לצד א' לבנות כל קיר בכל גובה לחסימת היזקי הראיה.
- נושא חלוקת השטחים הוא בר הכרעה רק על ידי בדיקת מודד מוסמך נטרלי שימונה על ידי בית הדין ובמימון הצדדים. הנושא יטופל לפי בקשת הצדדים לאחר מתן פס"ד זה.
- אין לצד ב' זכות להרוס או לשנות את מה שנבנה כנגד החלון של צד ב'.
- צד א' אינו מחוייב לבנות דבר במרפסת ביתו.
- בית הדין אינו מחייב על נזקי הבניה ללא הצגת רשימה מפורטת, אומדן כספי וראיות.
ובזאת באנו על החתום: