ההפליה היא הבחנה, או התייחסות שונה למאן דהוא, בשונה מזולתו. פעמים לטובה, פעמים לרעה.
מקובל לחשוב שההלכה מפלה את האישה לרעה בהשוואה לאיש או בשל היות האישה אישה. וכנראה שעל רקע זה נחקק במדינת ישראל, בכנסת ישראל, חוק שוויון זכויות האישה, תשי"א, 1951. ובסעיף 1 נאמר: "דין אחד יהיה לאישה ולאיש לכל פעולה משפטית: וכל הוראת חוק המפלה לרעה את האישה, באשר היא אישה, לכל פעולה משפטית – אין נוהגים לפיה". אמנם שרשבסקי בדעה שהחוק מכוון לבטל הוראת חוק שמפלה את האישה לרעה, ולא להוראת דין דתי, אבל זילברג בדעה שהוא מכוון גם להוראת דין דתי. ובימינו הוויכוח הוכרע לטובת זילברג ואפילו בגין חוקי היסוד שנחקקו מאז. ואף אם ננקוט כשרשבסקי שהוא אינו מכוון לבטל הוראת דין דתי, קרוב לוודאי שבתודעתם של המחוקקים בכנסת ישראל של ימינו היתה ההערכה שלפי משפט התורה האישה מופלית לרעה, והמחוקקים נזעקו לגאול אותה ולדאוג שייקבע בחוק שדין אחד לאיש ולאישה. בדברינו נפריך הנחת יסוד זו, שכאילו האישה במשפט התורה מופלית לרעה.
להלן נתייחס למקרים, והם לא מעטים, שבהם ההלכה הפלתה את האישה לטובה בהשוואה לאיש. כשם שיש מקרים, וגם הם לא מעטים, שבהם ההלכה הפלתה את האיש לטובה בהשוואה לאישה. אבל במצב דברים זה, כל הרוצה לסכם ולומר, שבסך הכל ההלכה מפלה את האישה לרעה בהשוואה לאיש, הוא יצטרך להוכיח אחת מן השתיים:
א. שמבחינה כמותית, גדול מספר המקרים שבהם ההלכה הפלתה את האיש לטובה על פני האישה. ובמקרה כזה חובתו להוכיח שיש רלבנטיות לכמות.
ב. שמבחינה מהותית, ההלכה הפלתה את האיש לטובה על פני האישה, משום שביסוד ההפליה מונחים עקרונות המצביעים על כך שהיחס הבסיסי של ההלכה לאישה הוא יחס שמדרג אותה כשנייה בחשיבותה אחרי האיש.
לדעתנו, ההלכה מתייחסת לאיש ולאישה, כבני אדם שנבראו בצלם אלקים. ומבחינה זו הם שווים לכל דבר ועיקר. אולם מבחינה עובדתית, לכל אחד משניהם יש ייחוד פיסיולוגי וייחוד מנטלי ופסיכולוגי. ולכל אחד מהם יש יכולת למלא פונקציות גופניות וחברתיות שוות ושונות, והם לפי עצם בריאתם, אמורים להתחבר זה עם זו, ולהתמזג זו בזה. ולכן לענ"ד ההלכה השכילה כשקבעה דינים שווים ודינים שונים לאיש ולאישה על בסיס המאחד והמייחד שיש בעצם בריאתם. ועל בסיס ייעודם לבנות ביחד תא משפחתי, שאמור להיות ייעודי וערכי. ולהיפך, נבצר מבינתי להבין את היומרה של המחוקקים לקבוע שיטה משפטית שבה דין אחד לאיש ולאישה. כי אינני יודע אם מחוקק יכול להתעלם מהייחודיות שיש לאיש, ושיש לאישה, ואם נכון וטוב להתעלם מהייחודיות שיש לכל אחד, כך בענייני עבודה וכך בענייני צבא ועוד. על כל פנים כדי לאשש את התיזה, לפיה במשפט התורה יש יחס שווה בין האיש ובין האישה, והאי שוויון הנחזה הוא רק פונקציונאלי, אנו נעיין במספר מקרים בהם הופלתה האישה לטובה, ונבדוק את הבסיס הרעיוני שעומד ביסודה של אותה הפליה. עיון כזה מלמד שברוב המכריע של המקרים שהאישה הופלתה בהם לטובה, הנימוק לכך הוא ההגנה על כבודה ועל צניעותה בבחינת כל כבודה בת מלך פנימה. לענ"ד הגנה זו נעשתה לא רק לאישה באשר היא אישה, אלא גם בגלל היותה מיועדת להיות חלק מרכזי בתא משפחתי, ייעודי וערכי. ולענ"ד גישה זו של ההלכה היא זו שעומדת ביסוד הדינים שבהם נראה לכאורה שהאישה הופלתה לרעה. ולא חלילה משום שאינה ראויה בכישוריה ובאמינותה.
מפורסמת היא תמיהתו של אדמון: "בשביל שאני זכר הפסדתי?!" (משנה, כתובות, יג, ג; משנה, ב"ב, ט, א). לאמר: בדיני הירושה של התורה יפה כוח הבן מכוח הבת. שאין הבת יורשת את אביה, רק כשאין בן. ובכל זאת חכמי ישראל תיקנו שהבנות ניזונות מנכסי האב המנוח, עד שיבגרו (משנה, כתובות, ד, ו). מזונות אלו, הם על חשבון הירושה של הבנים. ולכן כשנכסי העיזבון הם מרובים, הבנות יזונו מהם, והנותר מהם עובר לירושת הבנים. וכשנכסי העזבון הם מועטים ומספיקים רק למזונות הבנות, הבנות ניזנות, והבנים שאין להם אפילו דמי מזונות, יחזרו על הפתחים. ועל כך תמה אדמון, על הפלייתו לרעה של הזכר, מקום שהוא הופלה לטובה בירושה. ורשב"ג תמך באדמון. ולא נפסקה ההלכה כרשב"ג וכאדמון. והבת הופלתה לטובה. משום שההלכה רגישה לגבי כבודה של הבת וצניעותה שלא תחזר על הפתחים. ורעיון זה של כבוד הבת והאישה וצניעותה, הוא זה שעומד ביסוד ההלכה שלכאורה מפלה לרעה את הבת שאינה יורשת את אביה כשיש בן, ואת האישה שאינה יורשת את הבעל, כי בשל כבודן וצניעותן הן אינן נושאות בנטל פרנסת עצמן ופרנסת בני ביתן.
אף זו מן המפורסמות, שההלכה הפלתה לרעה את האישה שפסל אותה להעיד ולדון, לעומת האיש. אך פחות מפורסמת היא ההלכה, שנהגו בה הלכה למעשה, להפלות את האישה הצנועה הנתבעת לדין, או להעיד בביה"ד, שלא להופיע בביה"ד בגלל צניעותה. וביה"ד שולח את שליחיו אליה, שבועות, ל, א. חידושי ר"י מיגאש, שם. רמב"ם ושו"ע. חו"מ, יא, ה, וסי' קכד, א. מה שאין כן האיש, שהוא חייב להגיע לביה"ד. אלא א"כ הוא ת"ח. ומאותו טעם של כבוד האישה וצניעותה נפסלה האישה מלהעיד ומלדון. כך עולה מאותה סוגיה שבועות, לא, א. ובוודאי לא בשל חוסר כשירותה וחוסר אמינותה. שהרי אישה יכולה לדון ולהעיד בדרך של קבלוה בעלי הדין ודבורה הנביאה תוכיח. ולגבי אמינותה, התוספות הם בדעה שהכלל עֵד אחד נאמן באיסורים, נלמד מאמינותה של האישה לגבי ספירת ימי טומאתה (תוס', גיטין, ב, ב, ד"ה עג). ועוד לגבי אמינותה. בגמרא, כתובות, פה, א, נאמר שאישה נתבעה בבית דינו של רבא. ואותה אישה חויבה להישבע. אמרה לו בת רב חסדא, אשתו של רבא, שהנתבעת חשודה להישבע לשקר, רבא האמין לאשתו, והפך את השבועה לתובע. לימים ישבו בפני רבא, רב פפא ורב אדא בר מתנא, והביאו לפני רבא תביעה לפרעון שטר. ורב פפא אמר לרבא שהוא יודע שאותו שטר פרוע. שאל רבא את רב פפא אם יש עוד עֵד אחר עמו כדי שיהיו שני עדים. ורב פפא השיב בשלילה. ורבא לא התחשב בדברי רב פפא. ורב פפא תמה, במה הוא שונה מבתו של רב חסדא, שרבא האמין לה ולו לא האמין. ועל כך השיב רבא, שאת בתו של רב חסדא הוא הכיר שאינה משקרת, כלומר שהיא אמינה, אבל את רב פפא, טרם הכיר שהוא אכן אמין.
ואף גם זאת בעניין אמינותה של האישה, הלכה מיני רבות, נאמנת החיה, כלומר המיילדת, לומר זה כהן וזה לוי וזה ממזר. אם אין ערעור על נאמנותה, קידושין, עג, ב; רמב"ם, איסו"ב, טו, לב; שו"ע, אה"ע, ד, לה, וב"ש, שם, ס"ק י.
ולא זו, אף זו, אף שהכלל בהלכה שהסמכות המקומית לביה"ד נקבעת בד"כ ע"י הנתבע, כלומר שהתובע הולך אחר הנתבע, י"א שבתביעות שבין האיש ואשתו, אף שהאישה תובעת, בעלה הנתבע ילך אחריה, שו"ת דברי מנחם, כח. והכל בגלל כבודה שלא תזדלזל.
ומעניין לעניין שלא באותו עניין. חובה על מוצא אבידה להכריז על המציאה ולטפל בה עד שהמאבד יימצא, והאבידה תושב לו. ואסור למוצא להתעלם מן האבידה, כדי שלא יזדקק לטפל בהשבתה. אבל יש סוג אבידה, שאינה לפי כבודו של זקן או תלמיד חכמים שהוא יטפל בהשבתה. ולכן הוא פטור מלהשיבה, ומותר לו להתעלם ממנה. י"א שגם אישה פטורה מהשבת אבידה כדין זקן ואינה לפי כבודו בגלל ההגנה על צניעותה. דעה זו הובאה ע"י הרא"ש ותוס' משאנץ בשטמ"ק, ב"מ, ל, א, ואף שדחו אותה, הדחיה היא בגלל שאם דרכה להתעסק מסוג האבידה, כשהם שלה חייבת בשל אחרים. ועקרון זה הוא גם בת"ח.
כמו כן איש שקנה שדה, יכול השכן (בר מצרא) לחייבו שיעביר לבעלותו את השדה. לא כן כשהאישה קנתה שדה, אין שכן יכול לסלקה. כי אין דרך אישה לחזר אחר מי שיש לו קרקע למסור (ב"מ, קח, ב, ורש"י, שם; רמב"ם, שכנים, יב, יד, שו"ע, חו"מ, קעה, מז). י"א שגם האישה שמוכרת קרקע, מכירתה מוגנת מפני בר מצרא, להבדיל מאיש שמוכר קרקע (שו"ת מהר"ם אלשיך, סו"ס פד, רמ"א, שו"ע, קעה, מז). והכל מתוך הגנה על צניעותה. עיין באר היטב, שם, ס"ק עט, שאין לה מי שיפקח על עסקיה, ורצו חז"ל שיהיו מעשיה קיימין, כדי שיקפצו בני אדם לקנות את שלה.
מן המפורסמות, שרק האיש חייב במזונות אשתו ובניו ובנותיו ממנה. והיא אינה חייבת. ולא עוד היא יכולה לומר שהיא מעדיפה לעבוד ולשמור לעצמה את מעשה ידיה, ולפטור את בעלה ממזונותיה אי אפשר בתקנת חכמים. אבל הבעל אינו יכול לחייבה לעבוד, והוא יפרנסנה ויזכה במעשי ידיה.
ומענין לענין, בגמרא גטין, מא, א, הובאה ברייתא ובה שתי דעות. דעת ת"ק שהעושה שדהו אפותיקי לבע"ח ולכתובת אישה, גובין משאר נכסי. אם מכר את אותם נכסים ששעבד, רשב"ג אומר, בע"ח גובה משאר נכסים, אישה אינה גובה משאר נכסים, אלא מכירת הנכס הממושכן בטילה, כדי שיהא מזומן לאישה. שאין דרכה של אישה לחזר על בתי דינין. ואף שאין הלכה כרשב"ג, אבל רשב"ג בדעה שאותה מגמה להגן על כבוד האישה וצניעותה, צריכה לבוא לידי ביטוי גם בדיני השעבודים. מה גם שיש שפסקו הלכה כרשב"ג, עיין מאירי, גיטין, שם.
אף שאמרו שהאיש קודם לאישה להחיות, בגלל שהוא מצווה במצוות יתירות, ולהשיב אבידה, הנה האישה קודמת לאיש לכסות ולהוציאה מבית השבי כדי להגן על צניעותה וקדושתה. וי"א שאם האישה מקיימת המצוות המוטלות עליה, והאיש אינו מקיים המצווה עליו, היא קודמת לו להחיות. שו"ת ציץ אליעזר, חי"ח, א.
הוא אשר אמרנו. לפי ההלכה גם האיש וגם האישה שווים כבני אדם שנבראו בצלם, שהרי על אדם הראשון וחוה נאמר, בראשית, א, כז: "ויברא אלקים את האדם בצלמו, בצלם אלקים ברא אותם". וחז"ל הביאו לידי ביטוי את השוויון ביניהם כשאמרו, בראשית רבה, פרשה ח, דו פרצופים בראם, גב לגב. בריאה כזו של זכר ונקבה, בין אם היא אגדית, וכל שכן אם הייתה ממש, היא המודל של שוויון מוחלט בין בני זוג, שוויון שהוא מרשם לשיתוק. כי כל אחד עלול לנוע לכיוון מנוגד. ולכן לדברי חכמים במדרש, ה' ניסר בין הגבים והעמידם זה ממול זה כדי שיתחברו ויתמזגו זה עם זו. ואם עליה נאמר שתהיה עזר כנגדו, עליו נאמר לכה דודי לקראת כלה, ושהוא יחזר אחריה. ולא עוד אלא שניתנה לאישה זכות קדימה במצוות הדלקת נר שבת, על פני בעלה, מ"ב, רסג, ס"ק יא. כדי שיתייחס אליה, לאור אישיותה וחכמתה, ולא בגלל נשיותה.
אמרו חז"ל במדרש, שה' ציווה את משה שיקבל קודם כל את הסכמת הנשים, ורק לאחר מכן את הסכמת הגברים, שנאמר, כה תאמר לבית יעקב, פירש בתרגום ירושלמי: לנשות בית יעקב, ותגיד לבני ישראל. ונימקו חכמים במדרש, משום שבעת הבריאה, ציווה ה' את האדם הראשון שש מצוות, ולא התחיל באישה, ולא נתקיימו בידי האנושות. ולהיפך, האנושות של אז הגיעה לדור המבול, לדור הפלגה, ולסדום ועמורה. ובמעמד הר סיני שנמלכו בנשים תחילה נתקיימו בידינו תרי"ג מצוות עד עולם.