חוקה מן השמים או חוקה לפי נטיות השופט

צריך לומר את האמת לאמיתה, במדינת ישראל אין חוקה אלא יש רק חוקים. וכשאין חוקה יש צורך לחוקק חוק המסדיר את מערכת היחסים בין הרשויות, כי עירוב בין הרשויות יש בו סכנה לדמוקרטיה.

מאחר ובימ"ש מרשה לעצמו לבטל חוקים, עוד חוק ועוד חוק, הרי אז שאל השואל מי הסמיך את ביהמ"ש לבטל חוקים?

אם יש להם חוקה אזי מכוח החוקה הם מוסמכים. אבל אם אין להם חוקה, מי אמר שדעתם בעניין מסויים עולה על דעתם של נבחרי ציבור שנבחרו במיליונים. ואילו השופטים נתמנו על ידי יחידים. זו שאלה רצינית שרבים מן המתווכחים מתעלמים ממנה או לא מתמודדים עמה.

צאו וראו, באנגליה שאין חוקה, ביהמ"ש לא מרשה לעצמו לבטל חוקים. בארה"ב שיש חוקה, ביהמ"ש מוסמך לבטל חוקים. ולכן הנגזר מכך שבמדינת ישראל שאין בה חוקה, אז אכן באמת צריכה חוק המאזן את מערכת היחסים בין הרשויות.

איזון היחסים בין הרשויות במשפט העברי

בעבר היו משכילים מתוסכלים שלגלגו על תורת ישראל אשר פירשו שכאילו בתורת ישראל אין הפרדה בין הרשויות, שהרי הסנהדרין שהוא המוסד העליון גם עוסק בדברים ביצועיים, ולא רק שיפוטיים כגון: האם לצאת למלחמה, הרחבת העיר ירושלים ועוד ועוד. ואם כן איפו, הם טענו שתורת ישראל חס ושלום כאילו לא רלוונטית לסוגיה זו.

ואינו כן. אלא תורת ישראל יש לה חוקה. היא תורה מן השמים. אשר לכבודה אנו חוגגים בשבועות ובשמחת תורה שקיבלנו אותה עלינו בהכרזת "נעשה ונשמע".

בתורת ישראל אין השופטים אומרים את דבריהם מסברתם שלהם, וסוברים שסברתם שלהם היא הסברה הנאורה ואין מי שיכול להכריע נגדה.זו סכנה גדולה מאוד שאדם שבא בשם סברת עצמו ואומר 'זאת תורת הנאורות', אפילו שהוא מיעוט, וכופה את דעתו על הרוב ומתיימר שסברתו היא הנאורה, ולא סברתם של רבים שאינם סוברים כמותו.

תורת ישראל לא כן, יש תורה מן השמים שהם החוקה לערכים הבסיסיים של האומה. גם המלך גם הסנהדרין וגם העם כולם כפופים לאותם ערכים בסיסיים. לכן אין סכנה במה שהסנהדרין עוסקת גם בדברים ביצועיים, כי חברי הסנהדרין לא מליבם הם עושים, אלא מכוח תורה מן השמים.

אין פירושו של דבר שהפירוש לדברים נעשה על ידי נבואות מן השמים. על כך אמרו חכמים "לא בשמים היא". אלא את העקרונות קיבלנו מן השמים, ואם יש ויכוח בפרשנות העקרונות בין השופטים מתקיים הדין "אחרי רבים להטות". כי אי אפשר בלעדי זה.

אבל לייצר חוקים על ידי השופטים במצב שאין חוקה וקובעים על ידי כך נורמות יסוד כשחלק מהעם חולקים עליהם, זה דבר לא מקובל.

'הכל שפיט' זו התנשאות

צאו וראו, בתוך ביהמ"ש העליון חלוקות הדעות, אלא שגברה ידם של הללו שדגלו בשיטה האקטביסטית שדהיינו 'כל הארץ משפט' 'הכל שפיט' ומה שביהמ"ש אומר זה הכל הוא קדוש, ואין אחריו ולא כלום. אז כאמור, מאחר והדברים באים מתוך סברתם האישית, זה כפיה לכפות דעת מיעוט על דעת הרוב. זה גם יומרה, זה גם התנשאות, שכאילו הם מבינים יותר טוב מאחרים.

הם טוענים 'הנה אנחנו נבחרים'. וכיצד הם נבחרו? חבר מביא חבר. הם לא נבחרו על ידי מיליונים של בני אדם. והם אמורים כאילו לקבוע סולם ערכים. תראו החלטות של ביהמ"ש בעניינים של ערכים בינו ובינו, בינה ובינה, ועוד ועוד כהנה וכהנה. מי אומר שהם צודקים בסולם הערכים הזה שהם אומרים מליבם? אפשר להציב אלטרנטיבה ויש אלטרנטיבה, ומדוע שמיעוט יכפה את דעתו?

התמורות שחלו בבית המשפט העליון

יש בעיה מאוד קשה והיא שביהמ"ש העליון נוטה לעצמו להיכנס לדברים ביצועיים שאינו מצוי בהם. מסיגי גבול על רקע בטחוני, לירות בנסיבות כאלה? לא לירות בנסיבות כאלה? מה עם מסתננים?

זוכר אני כשלמדנו משפטים ובשנות ה-50 וה-60 שופטי בימ"ש העליון בתבונה, במתינות, בפרגמטיות אמרו אני אינני מחליף את הרמטכ"ל, אני רק בודק אם הרמטכ"ל חרג מאיזה שהיא הוראה. מהרגע שאני רואה שהוא לא חרג, אני לא נכנס ומתחיל לבדוק אם הוא צדק בפקודה זו או בפקודה אחרת, מי אני? מה אני מבין? כך אמרו ביהמ"ש העליון אז בתבונתם. וכך גם בתחומים אחרים. אמרו אני לא מחליף את הרופא. אני רואה אם הרופא חרג מאיזה שהיא הוראה, אבל אני לא מחליף אותו. לא יודע להחליף אותו, לא ברמה של הניתוח, לא ברמה של התרופות, שום דבר. אינני יכול להחליף ראש ממשלה. אינני יכול להחליף שר. אני רק בודק אם הוא חרג מהוראה שקיימת. ואם הוא לא חרג, נגמר תפקידי בתור בקר ושופט, ועכשיו זה בידי העם שישפוט כל 4 שנים בקלפי. זו היתה הדמוקרטיה במיטבה בשנות ה-50-60 על ידי ביהמ"ש.

ואילו מאז, לפני כמה עשרות שנים שחוקקו את חוק כבוד האדם וחרותו על ידי 32 חברי כנסת מתוך 120. רק 32 ח"כים היו אז בכנסת! ומתוך זה, הפכו את החוק הזה, חוק כבוד האדם וחרותו ל'חוקת על' שכוללת הכל מכל וכל. ופוסקים פסקים שהם מרחיקי לכת, מאוד במובן הערכי. בעניין שבת, ועניין חינוך על מעורבות בידיים וכיוצ"ב אלף ואחד דברים.

איזון חוקתי בין יהדות ודמוקרטיה

אכן באמת יש לתורת ישראל מה לומר. לא בכדי במדינת ישראל אין חוקה כי כיוון שעדיין התובנה היא שהדמוקרטיה היא המובילה, ויש בני אדם שלא רוצים יהדות בצידה של הדמוקרטיה, ויש בני אדם שרוצים לכופף את היהדות לדמוקרטיה. כל עוד לא יבינו שעם ישראל זה יהדות ודמוקרטיה. יהדות קודמת לדמוקרטיה. כל עוד לא יבינו את הדבר הזה נמצאנו למדים שאין ולא תוכל ולהיות כאן חוקה במדינת ישראל, כי אז אנחנו נקרעים לקרעים.

מאחר ואם נחליט על חוקה אשר תדחק את היהדות, אין לנו מה לחפש כאן. אין שום צידוק שלנו כלפי אוייבנו. אנחנו נמצאים פה מדינת העם היהודי. אבל אם ולכשנגיע שהיהדות היא כאן בעלת הערך המוביל והדמוקרטיה חשובה למדי, אז יש וניתן לגבש חוקה לישראל.

בשלב זה עדיין אין אפשרות לגבש חוקה לישראל, וכשאין חוקה יש חובה לחוקק חוק המסדיר את מערכת היחסים עם הרשויות. לא ישווה ולא ידמה מצבנו עתה לסנהדרין ששם יש להם חוקה מן השמים, עקרונות מנחים, שכולם כפופים להם כולל חברי הסנהדרין וכל עם ישראל. יכול אדם שלא מהסנהדרין לבוא ולומר לסנהדרין אתם טועים, והסנהדרין צריכים לדון בדבריו. אם הוא צודק, הם מפרסמים ברחוב שאותו אדם צדק ולא הם, עד כדי כך.

יוצא איפו שתורת ישראל היא מודל אמיתי לשלטון יציב של חוקה מן השמים, לא אנושית. הפרשנות היא אנושית, לא שמימית, אבל חוקה היא שמימית ורק בדרך כזו ניתן להבטיח גם יהדות אמיתית וגם דמוקרטיה אמיתית.