ראויה היא צנעת הפרט שתידון באופן כללי, ולא תוגבל למשנתו של מי מחכמי ישראל. ואעפ"כ בחרנו לדון בעניין צנעת הפרט במשנת הרמב"ם בשל מספר חידושים שבה, משום שמשנתו של הרמב"ם היא משנה סדורה וערוכה היטב. והסדר והעריכה במשנת הרמב"ם הם תורה וללמד באה. ובכן, ההגנה על צנעת הפרט מצויה בהלכה בדיני היזק ראיה. ודיני היזק ראייה ניתן לסווגם לשלושה סוגים:
סוג א – זכות שותף או שכן לדרוש חלוקת החצר והתקנת מחיצה הולמת בגלל היזק ראייה.
סוג ב – האיסור לפתוח חלון לחצר חברו.
סוג ג – האיסור לפתוח פתח כנגד פתח חברו, וחלון כנגד חלון חברו.
כל שלושת הסוגים מצויים במשנה תורה להרמב"ם, בהלכות שכנים, והלכות שכנים בספר קניין. ולא בכדי. ללמדנו, שאע"פ שצנעת הפרט נקראת בתלמוד היזק ראייה, אין נזק זה כשאר נזקין. כי הנזיקין, לפי הרמב"ם, נחלקים לשני סוגים: א) אדם המזיק בגופו את זולתו או את ממון זולתו. ב) כשממון האדם מזיק את גוף הזולת או את ממונו. ואילו היזק ראייה לפי הרמב"ם, אינו נחשב לאדם המזיק. ואפילו לא מה שנחשב לעין רעה, כפי שנראה להלן בדין מחיצה בגינה. כי הרמב"ם לא חש לסוג זה של נזק, שנקרא עין רעה. והיזק ראייה, לדידו, הוא תחושה של הניזק שהוא נפגע בפרטיותו, והיא ראויה להגנה בגלל זכות הקניין שיש לו בדירה או בחצר.
סוג א זכות שותף או שכן לדרוש חלוקת החצר עם בניית המחיצה בגלל היזק ראייה
כתב הרמב"ם, שכנים, ב, יד: חצר השותפין שיש בה דין חלוקה, או שחלקוה ברצונם, אף על פי שאין בה דין חלוקה, יש לכל אחד מהן לכוף את חברו לבנות הכותל באמצע. כדי שלא יראהו חברו בשעה שמשתמש בחלקו, שהיזק ראייה היזק הוא. ואין לו חזקה בחצר. אלא אף על פי שעמדו כך שנים רבות בלא מחיצה, כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה. מדברי הרמב"ם למדנו, שלהיזק ראייה בחצר השותפין אין חזקה, אע"פ ששותפין אלו השתמשו ביחד באותה חצר, במשך שנים רבות, יכול אחד השותפים, ביום מן הימים, שהוא ניזוק בהיזק ראייה ולדרוש משותפו חלוקת החצר, והתקנת מחיצה הולמת כדי למנוע היזק ראייה. אלא שבעניין זה הרמב"ם מבחין בין חצר שיש בה דין חלוקה, ובין חצר שאין בה דין חלוקה. שבחצר שיש בה דין חלוקה, יכול כל שותף לחייב את זולתו לחלק את החצר, ולהתקין מחיצה הולמת. ובחצר קטנה שאין בה דין חלוקה, לא יוכל שותף לחייב זולתו לחלק את החצר. אלא אם כן השותפים הסכימו לחלק חצר קטנה זו, אז יכול האחד לחייב התקנת מחיצה הולמת. נשאלת השאלה מהי מחיצה הולמת?
כתב הרמב"ם, שכנים, ב, טז: כמה גובה הכותל, אין פחות מארבע אמות. וכן בגינה כופהו להבדיל גנתו מגנת חברו במחיצה גבוהה עשרה טפחים. אבל בבקעה אין צריך להבדיל בקעתו מבקעת חברו אלא במקום שנהגו. הנה כי כן, הרמב"ם קבע שלושה דינים בעניין המחיצה שהשותפים מתקינים ביניהם בחצר, גובה המחיצה ארבע אמות. בגינה, גובהה רק עשרה טפחים. ובבקעה אין צורך במחיצה רק במקום שנהגו.
נשאלת השאלה, מהו הטעם לשינויים אלו? ובכן, כתב הרמב"ם, בפיהמ"ש, ב"ב, א, א: וגובה הכותל שבונין (=בחצר השותפין, כשחולקים אותה) ארבע אמות, כדי שלא יראה אחד מהם את חברו, לפי שהראייה הזק. ולא יהיו חורים בכותל, כדי שלא יציץ אחד מהן על חברו.
הנה כי כן, המחיצה המבדילה בין השכנים בחצר צריכה להיות גבוהה, באופן שלא יראו זה את זה, ואטומה, כדי שלא ניתן להציץ לחצר השכן דרך החורים שבמחיצה. לאן כן בגינה. לדעת רבינו, די במחיצה בגובה עשרה טפחים, רק כדי להבדיל גינתו מגינת חברו, כלומר מחיצה רק לצורך גבול. אבל אין צורך במחיצה המונעת ראיה. שהרי ניתן לראות מעל עשרה טפחים. ולפי טעם זה של הרמב"ם, מחיצת גינה יכולה להיות שקופה או מחוררת. כי בגינה אין משתמשים בתשמישים צנועים, ואין לבעל הגינה טענה של היזק ראייה. וכל החשש של בעל הגינה שדורש מחיצה, אינו משום פגיעה בצנעת הפרט, אלא בהגנה על רכושו. כדי שהשכן לא ייכנס לגינתו.
להלן נראה שמפרשים סברו שהצורך במחיצה בין גינה וגינה הוא משום עין הרע. והרמב"ם לא חשש לדברים כאלה, כמו עין רעה. עיין מגדל עוז, שם. והסתייע בשו"ת הרמב"ם, שצה, לחכמי לוניל, ומ"מ, שם. ואמנם הראב"ד השיג על רבינו וכתב שגובה המחיצה בגינה גם כן ארבע אמות. ובשו"ע, חו"מ, קנח, ג, פסק כהרמב"ם, אך הוא חשש גם לשיטת הראב"ד והביא שיטתו כיש אומרים: "שיעור הגדר בגינה ובבקעה י' טפחים, וי"א ד' אמות". ובאמת שהרמב"ן בחידושיו לב"ב, נט, א, הטעים את דין היזק ראייה, גם מההיבט של עין הרע. ובוודאי ששיטתו אינה כשיטת הרמב"ם. וזה לשון הרמב"ן: "והוא הדין, וכל שכן, בהיזק ראיה דנזקי אדם באדם הוא אי משום עין הרעה, אי משום לישנא בישא, אי משום צניעותא". עכ"ל. אכן שיטתו של הרמב"ן שונה במהותה לחלוטין משיטת הרמב"ם. כי לדעתו, היזק ראיה ועין רעה הם בגדר אדם המזיק, ע"י שמזיק בעינו הרעה. וע"י שהוא רואה את רכוש חברו או את התנהגות חברו, הוא מספר עליו לשון הרע. או ע"י שהוא מגביל את חברו בשימוש בחצרו בגלל ראייתו. ואילו לפי הרמב"ם, אין אדם נחשב כמזיק, רק כשמזיק בגופו לא בעינו ולא בדבריו.
בעניין היזק עין הרע בגינה כתבנו שהמגדל עוז והמ"מ הסתייעו בתשובת רבינו לחכמי לוניל. אמנם דעת מהרי"ק שתשובות אלו אינן להרמב"ם, והן מזויפות. וכאן משום מה שתק ולא העיר. להלן לשון התשובה כנוסחתה במהדורת בלאו, סי' שצה, עיין נוסחתה גם בפאר הדור, סי' מ', ויש שוני מנוסחתה במגדל עוז, ומתוכנה בחידושי הרמב"ן, ב"ב, ד, א: בספר קנין נמצא כתוב שבין גנה לגנה סגי בעשרה טפחים. ובתחילת בבא בתרא משמע פשיטא לן בגינה, דהיזק ראיה שמיה היזק, מבחצר. וא"כ אמאי לא צריך ארבע אמות... זאת השאלה לא היתה לאנשים גדולים כמוכם לשאול אותה. וכי לא שני לכו בין היזק ראיה שהוא היזק גדול, ודאי. שיראה אדם חברו בעת שהוא עומד ויושב ועושה צרכיו, ובין היזק ראיה שיראה קמת חבירו, משום עינא בישא. שאלו דברים, חסידות הם, שלא יעיין בו בעין רעה. ואותו השינוי, שינוייא בעלמא הוא. ואינו אליבא דהילכתא. אלא עיקר היזק ראיה בחצר הוא במקום שבני אדם דרים, אבל בגינות אינו צריך ד' אמות. לפי שאינן דרכן של אדם לדור בגנו. אלא במחיצה י' טפחים סגי. כי היכי שיתפס (=עליו) כגנב. ק"ו לגנות. שאין דרך בני אדם לדור שם. ואם מאותו הענין של עינא בישא, אפילו בבקעה היינו מחייבין אותו לגדור בבקעה. שעיקר קומתו של חברו בבקעה היא. וכבר נתברר, שאין מחייבין אותו לגדור בבקעה כלל, לא בד' (=אמות) ולא בי' (=טפחים). ולעולם אין חוששין להיזק ראיה, אלא משום בני אדם, ובמקומות הקבועים לדירה, כחצרות. ואותן הדברים שנאמרו שם, בגנה שאני, שינויא בעלמא הוא. וזה דבר מבואר, ואין ראוי להאריך בו.
מדברים אלו למדנו רק בחצר יש היזק ראיה. היזק ראיה הוא שנקרא נזק כי בחצר נוהגים בני אדם לעשות צרכיהם הפרטיים, ולכן יש צורך במחיצה של ארבע אמות. בגינה אין בני אדם עושים צרכיהם הפרטיים, ולכן אין בה היזק ראייה. אבל יש בה נזק קטן, שבגינו הצריכו מחיצה בת עשרה טפחים. הצורך במחיצה זו הוטעם בגמרא,משום שמא יראה קמת חברו, כלומר החשש מפני עין הרע. אבל טעם זה הוא דחוי. ואינו להלכה. שהרי גם בבקעה יש קמה, ולא חששו משום עין הרע, שהרי לא הצריכו בבקעה שום מחיצה. גם אין זה הגיוני לדרוש מחיצה עשרה טפחים בגלל עין הרע, שכל החשש מפניו הוא עניין של חסידות. ולא מעיקר הדין. והטעם האמתי לצורך במחיצה עשרה טפחים בגינה הוא כדי לתחום בינו ובין חברו, כדי שאם חברו עובר תחום זה יתפס עליו כגנב, ויירתע בשל כך.
ובאמת שהרמב"ן בחידושיו לב"ב, ד, א, הבין שזה העיקר בדברי תשובה זו: "שאין גדר הגינה והבקעה אלא כדי שיהא נתפס כגנב. ואינו זקוק אלא למחיצה עשרה שאין בה משום היזק ראיה". ודוקא המאירי, אשר בד"כ הולך בשיטת הרמב"ם בענייני השקפות התחבט בעניין זה של עין רעה, והקשה על הרמב"ם. מדוע לא חשש משום עין הרע. והמאירי כתב בחיבורו על ב"ב, ב: ומכל מקום יש לפרש בה כן, גינה שאני, שאין בה היזק ראיה לבד, אלא היזק ממון מצד עין הרע, שהרי אף בשדה שאין שם היזק ראיה אסור לעמוד עליה, בשעה שעומדת בקומתה, וכן מצד שהיא קרובה לעיר. ואדם עומד בה כל היום. הרי הוא כעומד עליה כשהיא בקומתה. ויש כאן היזק ממון. הא היזק ראיה בלא היזק ממום לא נאמר בגינה. ומאחר שכן, כל שיש שם עשרה טפחים נזכר הוא, ואינו מתמיד בראיה עד שיקרה עומד עליה. שאין היזק עין הרע אלא בראיה מתמדת של פעם אחת, עד שיאריכו לספר בעניניה... לדעת המאירי, בשיטת הרמב"ם (להבדיל משיטתו שגם בגינה דרושה מחיצה בת ארבע אמות), בגינה יש היזק ראיה מיוחד במינו, שיש בו היזק ממון, בכך שאדם שכן עומד על קומת חברו, ומביט בה הבטה חודרת, עד שיאריכו לספר בעניינה, וזוהי עין רעה. והיא בבחינת היזק ממון. וכנגד היזק כזה חייבו מחיצה בת עשרה טפחים, כדי שהשכן יזכור שלא לעמוד על קמת חברו ולהביט הבטה חודרת.
אבל כל המכיר משנתו של הרמב"ם יודע, שהסבר המאירי בשיטת הרמב"ם הוא קשה. כי הוא אינו תואם את משנתו העיונית. כבר ראינו שלגבי היזק ראייה בחצר השותפין, לדעת הרמב"ם, אין חזקה. ולכן כתב המ"מ, שכנים, ב, יד: דעת המחבר כדעת רבו, דבחצר דווקא שאין חזקה, משום דממילא הן מזיקין זה את זה בלא עשיית שום מעשה. ולפיכך אין להם חזקה בעמידתן כך, אפילו עמדו כן שלוש שנים או יותר. אבל אם עשו מעשה כגון פותח חלונות על חצר חברו. יש לו חזקה לדעתם. וכן כתוב בתשובות המיוחסות לרמב"ן, צב. הנה כי כן, המ"מ הטעים מדוע בחצר השותפין אין חזקה להיזק ראיה, כי היזק זה בא ממילא ע"י השימוש בחצר, מבלי שאחד השותפים עשה מעשה מסוים בחצר, אבל ע"י מעשה קניין יש חזקה גם להיזק ראייה בחצר, כי הרמב"ם, שכנים, יא, ז, כתב: החזיק בנזק שאין לו חזקה, כגון עשן ובית הכסא וכיוצא בהן, וטען המזיק שקנה מידו של ניזק, על המזיק להביא ראיה שקנו מידו. ואם לא הביא ראיה ישבע הניזק הסת שלא קנו מידו על כך. ויסלק זה הזקו. הנה הרמב"ם כתב שאם החזיק בנזק, אפילו נזק שאין לו חזקה, ועשה קנין, יש לו חזקה. כמו כן יוצא מדברי הרמב"ם, שבלי מעשה קנין, לא תהא חזקה מועילה, אפילו אנו בטוחים שהיתה חזקה. בניגוד, לכאורה, לרמ"א, חו"מ, קנז, א, שכתב בענין חלוקת חצר השותפין בגלל היזק ראייה את הדברים הבאים: דאפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו אין הולכין אחריו וכופין לעשותו. ואפילו אמר האחד חזקתי כך בלא כותל, ואתה מחלת לי, לא מהני. אא"כ יש עדים שמחלו זה לזה על היזק ראייה, שוב אינן יכולין למחות. וכתב הסמ"ע, שם, סק"ד: "פירוש ואז מהני. ואין צריך קנין. ול"ד למ"ש הטור והמחבר בס"ס קנה, דצריכין גם כן להמחילה. דהתם קאי על היזק דקוטרא, וכיוצא בזה, שא"א לסובלו. נעצ"ר". עכ"ל. לא כן הרמב"ם, שהשווה את היזק ראייה בעניין מחיצה לנזק עשן וריח. כי הרמב"ם, שכנים, יא, ד, כתב: במה דברים אמורים (=שיש מחילה לנזק) בשאר נזיקין חוץ מארבעת מיני נזיקין אלו האמורות בפרק זה, שהן העשן וריח בית הכסא, והאבק וכיוצא בו, ונדנוד הקרקע, שכל אחד מאלו אין לו חזקה. ואפילו שתק הניזק כמה שנים, הרי זה חוזר וכופהו להרחיק. וכן בהיזק ראייה, במקום שצריך מחיצה. כופהו לעשות מחיצה בכל עת שירצה. כמו שביארנו. ולמה שינו נזקים אלו משאר נזקין, לפי שאין דעתו של אדם סובלת נזק מאלו. וחזקתו שאינו מוחל. שהזיקן קבוע. ואם קנו מידו שמחל בנזקים אלו, אינו יכול לחזור בו. והנה מחלוקת ראשונים היא, אם כופים לחלוק את החצר במחיצה רק במקום שנוהגים כן, רבינו יונה בדעה שגם במקום שאין נוהגין כן, יש לכפות חלוקת החצר והקמת מחיצה. בעוד שהרשב"א, בחידושיו על ב"ב, ב, ב. הריטב"א בחידושיו על ב"ב, ד, א, דחו את שיטת רבינו יונה. והרמ"א הנ"ל הלך בשיטתם. ובעל דינא דחיי (עשין פב) דייק מדברי הרמב"ם כשיטת רבינו יונה, וזאת משום שהרמב"ם כתב דעתם: "יש לכל אחד מהן לכוף את חברו". ומשמע אפילו בניגוד למנהג מקום.
סוג ב – האיסור לפתוח חלון לחצר חברו
איסור זה הוא יותר חמור. כי הוא בקום ועשה, כלומר ששכן עושה מעשה ע"י שהוא פותח חלון לעבר חצר חברו, ובכך הוא פוגע בצנעת הפרט של חברו. ולכן זכות הנפגע לעכב את פתיחת החלון. ואם לא עשה כן, והשכן פתח חלון, זכה השכן בחזקה. כי ככל שהפגיעה קשה יותר, כך לשתיקת הנפגע יש תוקף של ויתור. ואמנם בעניין זה כתב הרמב"ם, שכנים, ה, ו: "אחד מן השותפין שבקש לפתוח לו חלון בתוך ביתו לחצר חברו, חברו מעכב עליו מפני שמסתכל בו ממנו. ואם פתח יסתום". עכ"ל.
במצב כזה לנפגע יש שתי אפשרויות כדי להגן על צנעת הפרט שלו: האחת, למנוע מלכתחילה את פתיחת החלון. האחרת, שאם החלון נפתח בלי רשותו, וכ"ש בניגוד לרצונו, יכול הוא לדרוש את סתימתו. הוסיף הרמב"ם, שכנים, ז, ה-ו וכתב: לפיכך מי שבא לפתוח חלון לחצר חברו. בין חלון גדולה בין חלון קטנה, בין למעלה בין למטה. בעל החצר מעכב עליו. שהרי אומר לו תזיק לי בראייה. ואף על פי שהיא גבוהה תעלה בסולם ותראה. הרי שפתח חלון לחצר חברו, ומחל לו בעל החצר. או שגלה דעתו שהניחו. כגון שבא וסייע עמו, או שידע הנזק ולא ערער, הרי זה החזיק בחלון. ואינו יכול אחר כך לחזור ולערער עליו לסתום. הנה כי כן, יכול שכן לעכב בעד חברו שלא יפתח חלון לחצרו שלו כל סוג של חלון, גדול או קטן, גבוה או נמוך, בגלל היזק ראייה, ואפילו פתח חלון לחצר משותפת ביניהם, יכול למנעו מכך. בגלל שאין לו להוסיף על היזק ראייה, אפילו שבחצר משותפת שניהם רואים זה את זה. יכול השכן לדרוש שלא יוסיף בהיזק ראייה (רמב"ם, פיהמ"ש, ב"ב, ג, ט) אולם דווקא בעניין פתיחת החלון לחצר חבירו, אם הנפגע מחל, בעל החלון החזיק. והנה בעניין החזקה יש מחלוקת הפוסקים, ומחלוקת זו באה לידי ביטוי בשו"ע, חו"מ, קמב, ג: אם ראובן פתח חלון לחצר שמעון בפניו, יש אומרים, דלא הוי חזקה. אפילו סייעו בפתיחתה. ולהרמב"ם, כיוון שידע הניזק בפתיחת החלון, ולא מיחה, אינו יכול לחזור ולערער. ובביאור הגר"א, שם, סק"ג, כתב, שהשיטה הראשונה היא של הרי"ף, שסובר שאין חזקה להיזק ראייה. ואילו הרמב"ם, לדעת הגר"א, הוא בדעה שיש חזקה להיזק ראייה. עיין ש"ך, שם, סק"ד. ומה שראינו, שגם להרמב"ם, אין חזקה להיזק ראייה. דווקא בחצר השותפין שחילקוה, משום שאפשר להתקין מחיצה. ולכן במקום שאי אפשר להתקין מחיצה, יש תוקף לחזקה גם בהיזק ראייה. כי לא ייתכן שהנפגע ישתוק, אם לא ויתר על צנעת הפרט שלו. וכתב הש"ך שם, שהמחבר והרמ"א פסקו כהרמב"ם, שיש חזקה לחלון שנפתח לחצר חברו. כפי שפסקו בשו"ע, חו"מ, קנד, ז: ואמנם כך נראים הדברים שם, אלא יש שם הערות חשובות שמן הראוי לעיין בהן. וז"ל הש"ך: הרי שפתח חלון לחצר חברו. ומחל לו בעל החצר ,או שגלה דעתו שהניחו, כגון שבא וסייע עמו. או שידע הניזק ולא ערער, הרי זה החזיק בחלון. ואינו יכול אח"כ לחזור ולערער עליו לסתום. הגה. כן ראוי להורות. מאחר שכבר החזיק זה בחלון. אע"פ שרבים חולקים, ושבירא להו, דאין חזקה מהני בהיזק ראיה. ואפילו למ"ד יש לו חזקה היינו לגופו של חלון, דלא יוכל בעל החצר לסתמו או למחות בו. אבל הוא אסור לעמוד בחלון ולראות בחצר חברו כדי שלא יזיקנו בראייתו. ובזה איסורא קא עביד. ולא מהני ליה חזקה. וזה יוכל בעל החצר למחות בו. אבל כל זמן שאין לו חזקה יוכל לערער עליו, וצריך לסתמו. אע"פ שעכשיו א"צ לבנות בצדו. ואי בעינן חזקה ג' שנים, יש בו מחלוקת. וכמו שנתבאר לעיל סי' קנג לעניין זיזין ושאר דברים כיוצא בו. הנה כי כן. גם המחבר וגם הרמ"א פסקו כהרמב"ם שיש חזקה לפותח חלון לחצר חברו. ובשו"ע, שם, ח, ביאר הטעם כי פותח חלון הוא עושה מעשה, וכשחברו שותק, נרכשה חזקה לזה שפתח חלון. מה שאין כן בחצר השותפין, אף אחד לא עשה מעשה. כי היזק הראייה, שם, הוא ממילא. ולכן לא נרכשה חזקה למי מהם. אבל הרמ"א קבע שהחזקה שרכש זה שפתח את החלון היא רק לגוף החלון, כלומר שלא יוכל חברו לדרוש את סתימתו, לאחר ששתק בזמן פתיחתו. ועוד יותר כשסייע בפתיחתו. אבל לא לכך שיוכל בעל החלון להשקיף על חברו. שראייה כזו היא אסורה. וכנגדה אין חזקה. ויש לברר האם גם הרמב"ם יסכים לחילוק הזה של הרמ"א. ונראה שכן. ודין זה יתברר בעניין פותח פתח מול פתח חברו, להלן.
סוג ג – האיסור לפתוח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון
במצב הנדון יש לכל שותף או לכל שכן לפתוח חלון או פתח לעבר החצר המשותפת, או לעבר רשות הרבים, אלא שאסור לו לכוון פתחו מול פתח חברו, ולא לכוון חלונו מול חלון חברו. כתב הרמב"ם, שכנים, ה, ו-ז: וכן לא יפתחו השותפין בחצרן פתח בית כנגד פתח בית. או חלון כנגד חלון. אבל פותח אדם לרשות הרבים פתח כנגד פתח. וחלון כנגד חלון. מפני שהוא אומר לו, הריני כאחד מבני רשות הרבים שרואין אותך. אף על פי כן, לא יפתח אדם חנות כנגד פתח חצר חברו. שזה הזק קבוע תמיד. שהרי בני רשות הרבים עוברין ושבין. וזה יושב בחנותו כל היום ומביט בפתח חברו. מדברי הרמב"ם למדנו שברה"ר יש היתר לפתוח פתח או חלון מול של חברו, כשהרה"ר באמצע. והיתר זה הוא מסויג, כי יסודו של ההיתר הוא, שבעל החלון או הפתח לא מוסיף נזק לשכנו, יותר מאלה שהולכים ברה"ר ומזיקים אותו בראייתם. ולכן היתר זה הוא דווקא לחלון או לפתח של דירת מגורים רגילה, שהשימוש בהם, בראייה, הוא שימוש מזדמן, לא קבוע. אבל בעל חנות אסור לו לפתוח פתח מול פתח חברו, אפילו שרה"ר באמצע. כי בעל החנות מזיק לחברו יותר מבני רה"ר. משום שהם מזיקים רק תוך כדי הליכתם, וראייתם היא רק מזדמנת, בעוד שהוא יושב בחנותו וצופה בשכנו בקביעות. והנה לגבי חזקה בעניין פותח פתח מול פתח וחלון מול חלון נאמר בשו"ע, חו"מ, קנד, ג: ואם נתנו לו השותפים רשות לפתוח חלון או פתח – רשאי. והוא שלא יפתח פתח כנגד פתח או חלון כנגד חלון. הגה. ופתח כנגד פתח לא מהני חזקה. וה"ה בחלון נגד חלון. וי"א בחלון נגד חלון מהני... הנה כי כן, לדעת הרמ"א, אין חזקה בפותח פתח נגד פתח, ולא בפותח חלון מול חלון. אך ציין שי"א שלגבי פותח חלון מול חלון מועילה חזקה. וכתב הסמ"ע, שם, סק"י, שהשיטה לפיה אין חזקה לפותח פתח מול פתח, משום שדבר זה נחשב לאיסור. ולשיטה לפיה פותח חלון מול חלון, יש לו חזקה, כיוון שהאיסור תלוי בהקפדה. ובחלון לא כל כך מקפידים, ולכן אין איסור. ומשום כך יש חזקה. וכן כתב הנתיבות, שם, חידושין, ס"ק יא, שבגלל שיש איסור תורה בפותח פתח מול פתח, אין חזקה. וכתב הגר"א שם, ס"ק כא, "דבאיסורא לא מהני חזקה". שיטה זו היא לרמ"ה ולריטב"א, שו"ת כ. ובשו"ת מהרי"ט ח"א, קיב, דן בעניין זה. ותמה על הב"י, שסבור שגם לפי הרמב"ם, אין חזקה לפותח פתח מול פתח. ולפותח חלון מול חלון. כיון שהמ"מ, בפ"ב שכנים, יד, פירש שרק בהיזק ראייה שבא ממילא, כמו בחצר השותפין, אין חזקה. אבל לא כן בעושה מעשה שיש בו נזק של היזק ראייה. שאם השכן שתק, רכש השני חזקה. וכן שמדברי הרמב"ם נראה בברור, שרק במקום שמועילה מחיצה לסלק את הנזק של היזק ראייה לא מועילה חזקה. אבל במקום שאין מחיצה מועילה, יש חזקה. וכזהו המצב בפותח פתח מול פתח, וחלון מול חלון. ונראה שאפשר שמהרי"ט צודק שלפי הרמב"ם יש חזקה לפותח פתח מול פתח, אבל אסור לו להסתכל. שהרי הרמב"ם, שכנים, ה, ז, כתב: אף על פי כן, לא יפתח אדם חנות כנגד פתח חצר חברו, שזה הזק קבוע תמיד. שהרי בני רשות הרבנים עוברין ושבין, וזה יושב בחנותו כל היום ומביט בפתח חברו. כלומר שגם במצב שאין איסור עקרוני לפתוח פתח מול פתח חברו, ככגון כשהרה"ר באמצע, בכל זאת אסור לו לשבת ולהביט, כי ההיתר שניתן לו רק כשאינו יושב ומביט. ומינה נוכל ללמוד לכאורה, שאם השכן לא התריע כנגד חברו שפתח פתח מול פתחו או חלון מול חלונו, שהפותח רכש חזקה. אלא שאף שרכש חזקה אין לו היתר להביט על חברו. כן יש לדון שהרמב"ם כתב כאן שאין טענת היזק ראייה, בפתח מול פתח, כשרשות הרבים ביניהם. כי הטוען שיש לו היזק ראייה יידחה בטענה שהוא כבר ניזוק בראייתם של עוברים ושבים ברה"ר. אולם הרמב"ם, ג, ה, פסק: שני בתים זה בצד זה, והיו גגיהן עשויין לדירה, אפילו היו בשני צדי רה"ר, זה עושה מעקה לחצי גגו, שהוא דר בו, וזה עושה מעקה לחצי גגו שהוא דר בו. זה שלא כנגד זה ומעדיף, כדי שלא יראו זה את זהו, ואע"פ שבני רשות הרבים רואין אותן, יכול כל אחד מהן לומר לחברו, אלו אין רואין אותי אלא ביום בעת שאעמוד על גגי, ואתה רואה אותי תמיד ומסתבר שבזה אין חזקה שהרי יש להם פתרון ע"י מעקה, שהיא המחיצה. והלכה זו הובאה בשו"ע, חו"מ, קנט, א, וההבדל בין דין הגגות לדין פותח פתח מול פתח ורה"ר ביניהם, שאין כאן טענת היזק ראייה, כי שם מדובר שרה"ר והשכנים באותו גובה. לא כן בגגות, הן גבוהות מרה"ר. ובני רה"ר יכולים לראות הדיירים שבגגות רק כשהם עומדים. בעוד שדיירי הגגות רואים זה את זה תמיד, ולכן יש טענת היזק ראייה, עיין קצות החושן, שם, סק"א. נספח מנהג תימן בעניין פותח מול פתח וחלון מול חלון ורה"ר באמצע מאחר ויהודי תימן אמונים על משנת הרמב"ם, מן הראוי לבדוק את מנהגם הלכה למעשה בכל תחום, כדי לראות את מידת אדיקותם במשנת הרמב"ם או את הבנתם את משנת הרמב"ם ואת יישומם אותה הלכה למעשה. כבר ראינו שהרמב"ם, שכנים, ג, ה, כתב: שני בתים זה בצד זה, והיו גגיהן עשויין לדירה. אפילו היו בשני צדי רשות הרבים. זה עושה מעקה לחצי גגו ומעדיף, כדי שלא יראו זה את זה. ואף על פי שבני רשות הרבים רואין אותן, יכול כל אחד מהן לומר לחברו, אלו (=בני רה"ר) אין רואין אותי אלא ביום, בעת שאעמוד על גגי. ואתה רואה אותי תמיד. כלומר, בנסיבות של שני גגין, שראויין לדירה, שהם זה מול זה ורה"ר באמצע, יש טענת היזק ראיה, בגלל שבני רה"ר רואים אותו רק בצורה מקרית, אם הוא עומד, בעוד ששכנו רואה אותו תמיד.ושם, אות ז, כתב הר"י קאפח: וזו היתה מחלוקת גדולה בצנעא בירת תימן, בין בית הדין בראשותו של מהר"ש קארה ובין חכמי הישיבה. שביה"ד אמר, כי כאשר רה"ר חוצה בין שני הבתים אין דין היזק ראייה. וחכמי הישיבה, שהיו כעין בי"ד לערעורין פסקו, שכן יש הזק ראייה. וחייב האחרון לשנות את חלונותיו או כל תקנה אחרת. ראה בספרי הליכות תימן, עמ' 77 ואילך. לפי עדות הר"י קאפח היה מדובר ברב שלמה קארה שהיה ראב"ד בתימן בין השנים התקס"ד-התרמ"ט. שהיה ידוע שהיה פוסק כל פסקיו, לרבות דיני ממונות, כהרמב"ם (הב"ש קצרה, אגרת בוכים, סא-סב). ובספרו הליכות תימן הביא הר"י קאפח תעודת ב"ב של חכמי הישיבה של תימן, שהיתה כעין בי"ד לערעורים של ביה"ד שבצנעא. אותה תעודה היא משנת בקצ"ה לשטרות, שהיא התרמ"ט ליצירה. חכמי הישיבה התייחסו למה שנאמר להם, שביה"ד בצנעא קבע שהמנהג בצנעא מימות קדמונים לדון בפותח חלון נגד חלון או חצר של חברו, ורשות הרבים עוברת ביניהם, שאין חברו יכול למחות בו, אע"פ שהזיקו בהיזק ראיה, וזאת על רקע המעשה שבא לפני ביה"ד, שאחד בנה בית חדש ופתח חלונות לרשות הרבים, והיו נגד חלונותיו של חברו גם נגד חצר חברו. ומיחה בו חברו ועמדו לדין. וביה"ד פסקו שאינו יכול למחות בו מכח המנהג. יש לציין שאין לנו דבריו המקוריים של ביה"ד. אלא רק את תמציתם כפי שהם מובאים ע"י חכמי הישיבה. וחכמי הישיבה כתבו שביה"ד הסתמך על המנהג, כפי שביה"ד קבע אותו, "נגד הדין בפוסקים, ועיין בחו"מ סי' קנד". ולא ברור לנו אם חברי ביה"ד בכבודם ובעצמם כתבו שהם מסתמכים על המנהג למרות שהם נגד דעת הפוסקים. או שמא חכמי הישיבה מבקרים את ביה"ד שהעדיף את המנהג נגד דעת הפוסקים. בין כך ובין כך הדבר צריך עיון, אם ביה"ד בראשותו של הר"ש קארה, שכאמור, היה אדוק אחרי פסיקת הרמב"ם, פסק שלא כהרמב"ם, למרות שגם השו"ע פסק בעניין זה כהרמב"ם. וצ"ע מדוע חכמי הישיבה מסתייעים בשו"ע בעניין שיכלו להסתמך על הרמב"ם. על כל פנים חכמי הישיבה כתבו שהם נאלצו לבדוק מהו באמת המנהג האמיתי שנהגו בצנעא, ע"י שחיפשו שטרות ומעשי בי"ד קדמונים. והם ציינו שהם יגעו ומצאו, "כי לא כנים הדברים". מאחר וחכמי הישיבה מצאו חמש מחאות עם פסקי הדין מבתי הדין הראשונים וחתימותיהם, ואותם פסקים הם, "כמפורש בדברי מרן הש"ע ושאר פוסקים". ויותר מזה שמצאו את תשובת מהרי"ץ, שו"ת פעולת צדיק, ח"ב, קנב. בה נאמר שבא מעשה לפניהם פעמים בפותח חלון לרשות הרבים, נגד חלון חברו או נגד חצרו, ופסקו שחייב לסלק ולמנוע ההיזק, או יסתום חלונותיו שלא יזיק לחברו בהיזק ראיה". מדברי חכמי הישיבה נראה שביה"ד היה מודע שהוא פוסק נגד ההלכה המפורשת בפוסקים ובשו"ע, אבל ביה"ד קבע שהמנהג בתימן, שאין זכות מחאה כנגד פותח חלון נגד חלון ורה"ר באמצע. וחכמי הישיבה קבעו שהמנהג האמתי של יהודי צנעא, שיש זכות מחאה כנגד פותח נגד חלון, ורה"ר באמצע. או ליתר דיוק חכמי הישיבה קבעו שלמרות שהיה מנהג שאין מקפידים לפתוח פתח נגד פתח וחלון נגד חלון כשרה"ר באמצע, אם שכן מוחה מחאתו מתקבלת. ראיה לדבר שהמחלוקת בין חכמי הישיבה לביה"ד היתה ביחס למנהג שחכמי הישיבה סתרו עדות נוספת של ביה"ד, שפסקו נגד הפוסקים והשו"ע, וחכמי הישיבה קבעו שמבירור בשטרות קדמונים, אין המנהג כפי שקבע ביה"ד, אלא המנהג הקדמון תואם את דברי הפוסקים והשו"ע. כאמור, השאלה שנשאלת מדוע ביה"ד וחכמי הישיבה מתייחסים לפוסקים ולשו"ע ולא להרמב"ם. ושנית מה היו העובדות, האם מדובר בקומה ראשונה או בקומה שנייה או שלישית. אם בקומה ראשונה, שהיא בגובה רה"ר, הרי הרמב"ם פסק שאין שכן יכול לעכב את שכנו מול, שלא יפתח פתח כנגד פתחו, בגלל שהפותח יכול לומר, שהוא אינו מזיק יותר מן העוברי דרכים ברה"ר. וא"כ ביה"ד צדק ולא חכמי הישיבה. או שמא מדובר בקומה שנייה או שלישית, שאז הדין כמו בגגות, שיכול שכן לעכב בעד שכנו שממול מלפתוח פתח כנגד פתחו וחלון כנגד חלונו. ואז חכמי הישיבה צדקו ולא ביה"ד, אלא א"כ יתברר לנו עניין המנהג.
ובאמת שהמעיין בשו"ע, חו"מ, קנד, ג, שחכמי הישיבה התייחסו למקור זה, מובאת תמצית שיטת הרמב"ם להלכה בשו"ע: "לא יפתח אדם חלון לחצר חברו ואפילו א' מהשותפים בחצר שבקש לפתוח לו חלון בתוך ביתו לחצר מעכב עליו שותפו, מפני שמסתכל בו ממנו. ואם פתח יסתום. ואם נתנו לו השותפים רשות לפתוח חלון או פתח רשאי, והוא שלא יפתח פתח כנגד פתח או חלון כנגד חלון... אלא ירחיק משהו זה מנגד זה... אבל פותח אדם לרשות הרבים פתח בית כנגד פתח בית, וחלון כנגד חלון, אם אינם גבוהים ארבע אמות, מפני שאומר לו הריני כא' מבני ר"ה שרואים אותך...". עכ"ל. הנה כי כן, אסור לפתוח פתח כנגד פתח וחלון כנגד חלון. אבל אם רה"ר באמצע – מותר. ודווקא אם הפתחים והחלונות נמוכים בתוך ארבע אמות של רה"ר, שאז יוכל הנתבע לומר לתובע שאינו מזיקו יותר מבני רשות הרבים. ודין זה הוא תמצית שתי ההלכות של הרמב"ם, שבגגות שהם גבוהים מרה"ר, אסור. ובפתחים שעל רה"ר מותר, חוץ מחנות. אלא שבאמת התמיהה גדולה, כיצד חכמי תימן מסתמכים על השו"ע והפוסקים ומתעלמים מרבם, הרמב"ם, שהוא מרא דאתרא שלהם. והתשובה לכך היא שהמחלוקת של חכמי הישיבה עם ביה"ד לא היתה בשאלה העקרונית, אם מותר או אסור לפתוח פתח נגד פתח וחלון נגד חלון כשרה"ר באמצע. כי זו הלכה מפורשת גם בהרמב"ם וגם בשו"ע, וזיל קרי בי רב. אלא שביה"ד היה בדעה שהמנהג בצנעא שלא הקפידו בענין זה ופתחו פתחים וחלונות זה מול זה, כשרה"ר באמצע. בין בסמוך לרה"ר בין למעלה מרה"ר. ובדבר קיום המנהג, כנראה, לא היתה מחלוקת בין ביה"ד ובין חכמי הישיבה. והמחלוקת היתה אם יש תוקף למנהג זה לדחות מחאה של שכן שמתנגד ששכנו יפתח פתח כנגדו, או חלון כנגד חלונו. וכך סבר ביה"ד שהמנהג גובר על המחאה, כי יש לו תוקף. או שאין תוקף למנהג, ויש לקבל מחאה ולמנוע פתיחת פתח מול פתח וחלון מול חלון. וזו היתה עמדת חכמי הישיבה. ולצורך זה חכמי הישיבה בדקו ומצאו שטרות, שבהם היו מחאות כנגד פתיחת פתחים וחלונות זה מול זה, ורה"ר באמצע. ובתי הדין נתנו תוקף לאותן מחאות. וחכמי הישיבה הוסיפו והסתייעו גם בדברי מהרי"ץ. ולפי דברי מהרי"ץ, ביה"ד נתן תוקף למחאה בעניין דומה, פעמים בהפרש של מספר שנים. פעם ראשונה כשראובן שהיה לו בית לעבר רה"ר, ופתח חלונות לעבר שמעון. ושמעון התנגד. ובה"ד חייבו את ראובן לבנות כותל גבוה שלא יראה את שמעון. ולאחר זמן שמעון רצה לבנות בית בחצרו וביקש לפתוח חלונות לעבר רה"ר, וראובן התנגד. וביה"ד קיבלו מחאתו. הרי שביה"ד בימי מהרי"ץ קבע מחסום נגד המנהג. ולכן חכמי הישיבה הפנו לשו"ע, כי בשו"ע, חו"מ, קנז, א, דין זה מפורש בדין חצר השותפין שיש בה חלוקה שביקש אחד לחלקה, בגלל היזק ראיה שכופין את חברו לעשות כן ולבנות מחיצה,אפילו שנים רבות היו בלי מחיצה, והרמ"א הוסיף שם: "ואפילו יש מנהג בעיר שלא לעשותו, אין הולכין אחריו, וכופין לעשותו". עכ"ל. ולזה התכוונו חכמי הישיבה שהשו"ע והפוסקים מורים ובאים לקבל מחאה גם נגד המנהג. ובאמת שכך הסקנו בשיטת רבינו בסוף הסוג הראשון, בשם דינא דחיי. ולפי זה נמצינו למדים, שאין מענין זה כדי ללמד שחכמי תימן באותה תקופה בדיני ממונות התעלמו מהרמב"ם, ונשענו על השו"ע והפוסקים, אלא שהם הסתמכו על השו"ע והפוסקים בדין שהוא מפורש בשו"ע, ואינו מפורש בהרמב"ם, כי המחאה אפילו נגד המנהג שהוא נלמד מהרמב"ם רק מכלא. ולפי הסברנו זה, מצאנו בסיסו למסקנתנו בשיטת הרמב"ם ע"י הכרעת חכמי הישיבה וע"י תשובת המהרי"ץ. סיכום לפי הרמב"ם, היזק ראיה הוא אינו נזק שנידון לפי דיני הנזיקין ובכללם. אלא הוא דין בדיני שכנים, והגנה על זכות ההנאה של אדם מקניינו. ההנאה המוגנת מפני היזק ראייה היא צינעת הפרט, להבדיל מהנאה אחרת, של שימוש בלעדי בקנייינו, אם זהו רצונו, שלא ישתמש חברו, הגובל עמו בגינתו או בגגו בתחומו. ההגנה על צנעת הפרט מזכה את הדורש אותה לפרק שותפות ע"י חלוקת חצר שותפים, ולהתקין מחיצה, למרות ששנים רבות חיו ביחד, ולא הקפידו על צנעת הפרט. כלומר, צנעת הפרט גוברת על חזקה כל שיש אפשרות לתקן. כמו כן צנעת הפרט גוברת גם כנגד מנהג נפוץ שאין מקפידים, ולכן אם אדם מוחה מחאתו מתקבלת גם נגד המנהג. ההגנה על צנעת הפרט מצריכה התקנת מחיצה אטומה גבוהה לפחות ד' אמות, כדי ששכן לא יוכל להשקיף על הנעשה בחצר חברו. להבדיל מההגנה על בלעדיות השימוש בקניינו של האדם, שהזכות להתקין מחיצה שתתחם את הגבולות בין הגינות, או בין הגגות, היא מחיצה בת עשר טפחים גובה, ואפילו אינה אטומה. ההגנה על צנעת הפרט נותנת בידי הנפגע אפשרות למנוע מלכתחילה את המפגע שהשכן לא יפתח חלון או פתח בנסיבות שבהן עלולת הוא לפגוע בצנעת הפרט של חברו. וכן יש לנפגע אפשרות של בדיעבד לדרוש פתיחת חלון או פתח, שיש בהם כדי לפגוע בצנעת הפרט שלו, אם החלון או הפתח נפתח בלי ידיעתו, אם בניגוד לרצנוו. ההגנה על צנעת הפרט ניתנת לנפגע, כשהוא נפגע באמת, אבל אם אינו נפגע, או שאינו מקפיד, או שבלאו הכי הוא נפגע ע"י בני רה"ר ואין שכנו מוסיף על הפגיעה, הוא לא יוכל לדרוש אמצעי הגנה על צנעת הפרט שלו, ע"י שכנו. משום כך, לדעת הרמב"ם, יש חזקה כנגד ההגנה על צנעת הפרט, אם הנפגע ויתר, בשעה שנעשה מעשה ע"י שכנו, מעשה שפוגע בצנעת הפרט שלו. אבל כשהשכן או השותף לא עשה מעשה, אע"פ שכל השנים לא הקפיד על צנעת הפרט שלו, יש לו זכות לדרוש מכאן ולהבא הגנה, אם הגנה זו מתאפשרת ע"י פירוק השותפות עם שכנו וע"י התקנת מחיצה.
שיטת הרמב"ם שונה משיטת הרמב"ן שהתייחס להיזק ראייה ולעין רעה כנזק שנידון בדיני נזיקין, ובכללם, ולפי דיני אדם המזיק, ע"י עינו, בעין רעה או בראיה.
מתוך: שערי צדק (קובץ מאמרים בדיני ממונות הלכה למעשה), כרך ו, מכון מש"ה, קריית אונו תשס"ה, עמ' 72-56.