ערבות למשכנתא והתחייבות בדבר שאינו קצוב

א. העובדות

מעשים שבכל יום, שבני אדם רוכשים דירה, ואין להם כסף לשלם את דמי הדירה. הם נוטלים הלוואה מהבנק. הבנק ממשכן את הדירה כדי להבטיח את פרעון החוב. אולם הבנק אינו מסתפק במשכון הדירה לטובתו, הוא דורש ערבים שיערבו לפרעון החוב. כי החוב נפרע ע"י החייב בתשלומים. והחוב צמוד למדד יוקר המחיה, והחייב צריך לשלם תשלומי רבית. וכך החוב תופח לסכומים גדולים, עד שפרעון התשלומים במשך שנים, אין בו די כדי להגיע אפילו לקרן ההלוואה. ואם החייב פיגר בתשלומים, והוא אינו ממשיך לפרוע, הבנק מממש את המשכנתא, מפנה את החייב מן הדירה ומוכר את הדירה. ואם בכל זאת נותרה יתרת חוב גבוהה, הבנק תובע יתרה זו מן הערבים. וזו שאלה שיש לבררה, האם גם לחוב כזה התחייב הערב. שהרי הערב אינו יודע אם החוב יתפח בשל פיגורים, ובכמה? ויש שהבנק דורש את פרעון כל החוב מן הערבים, בטרם מימש את חובו מן הדירה הממושכנת, וזוהי שאלה בפני עצמה, אם הבנק יכול לתבוע את כל החוב מן הערבים, מבלי שמימש כל החוב, או חלקו, מן הדירה הממושכנת. כך יוצא, עלינו לברר, אם יש תוקף הלכתי לערבות כזאת על הלוואה לצורך רכישת דירה.

ב. גדרי הספקות

1. פגם האסמכתא אמנם בכל ערבות יש פגם אסמכתא, שהרי הערב הרגיל מתחייב לפרוע את החוב, אם החייב לא יפרע החוב. והערב סומך דעתו שהחייב יפרע חובו. ובכל זאת נפסק להלכה, שלמרות שאסמכתא לא קניא, לא כן בערב. שמאחר והמלווה נותן ללווה הלוואה בגלל שהוא מאמין לערב, הערב גמר ומשעבד נפשיה, ב"ב, קעג, ב. אולם, דומה, שבערבות בגין רכישת דירה פגם האסמכתא בעינו עומד, שהרי הערב סומך דעתו על כך שהלווה יפרע חובו, כדי להבטיח שהדירה תישאר בבעלותו, ולא יישאר בלי קורת גג. וגם כדי שלא ימצא את עצמו אחרי שנים רבות, ששילם כספים רבים, שירדו לטמיון, והדירה תעבור לבעלות הבנק. זאת ועוד. מאחר והדירה ממושכנת לבנק, יש להניח שהערב סומך דעתו, שגם אם החייב ייכשל בפרעון החוב, הדירה שתעבור לבעלות הבנק תסלק את החוב.

2. פגם בהתחייבות בדבר שאינו קצוב ידועה המחלוקת המפורסמת, אם יש תוקף להתחייבות בדבר שאינו קצוב. שלפי הרמב"ם, היא אינה תקפה, מכירה, יא, טז. ולעניין התחייבות ערב בדבר שאינו קצוב, מלווה ולווה, כה, יג. ולפי השו"ע, היא בת תוקף, שו"ע, חו"מ, ס, ב. וי"א שהשו"ע חשש לכתחילה לשיטת הרמב"ם. וי"א שהמנהג בארץ לחשוש לשיטת הרמב"ם. וי"א שיכול המוחזק לומר קים לי כהרמב"ם. וי"א שהמנהג בארץ בעניין זה כהרמב"ם. על כל אלה עיין בדברי הגר"ע יוסף שליט"א, שו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, ד, שביאר את הדברים בהרחבה תוך ציוני המקורות כדרכו בקודש. כך יוצא שהתחייבות הערב להלוואות בגין רכישת דירה, שהיא התחייבות לדבר שאינו קצוב, אינה נקייה מספיקות הלכתיים. זאת ועוד, ניתן לומר, שגם הנותנים תוקף להתחייבות בדבר שאינו קצוב, יודו שבנסיבות של הלוואות משכנתא, אין תוקף להתחייבות, בגלל שיש בה גם פגם האסמכתא, כאמור לעיל.

ג. פגם האסמכתא

1. דין האסמכתא ודין הערבות בגמרא, ב"ב, קעג, ב, אמימר אמר, שהשעבוד של הערב נתון למחלוקת ר' יהודה ור' יוסי אם אסמכתא קניא. "לר' יוסי דאמר אסמכתא קניא, ערב משתעבד. לר' יהודה דאמר אסמכתא לא קניא, ערב לא משתעבד". רב אשי דחה את דברי אמימר, משום שההלכה למעשה שהתפשטה היא שאסמכתא לא קניא. והלכה זו היא בבחינת מעשים שבכל יום. אבל בצד הלכה זו התפשטה עוד הלכה למעשה, שגם היא מעשים שבכל יום, שערב משתעבד. ולכן רב אשי הסביר, מדוע הערב משתעבד, למרות שבד"כ אסמכתא לא קניא: "בההיא הנאה דקא מהימן (=הערב למלווה) ליה, גמר (=הערב) ומשעבד נפשיה (=למלווה)". ואמנם הרמב"ם, מלוה ולוה, כה, א-ב, התייחס לשני סוגי ערבים. האחד אחרי מתן מעות ההלוואה, וזה צריך מעשה קנין כדי שיהיה תוקף לערבותו, והאחר, בשעת מתן מעות הלווה, אם הערב אמר למלוה: הלוהו, ואני ערב נשתעבד הערב, ואינו צריך קנין, וכן אם בית דין עשו אותו ערב נשתעבד אף על פי שלא קנו מידו. כגון שהיו בית דין רוצין לגבות מן הלוה, ואמר להם, הניחוהו, ואני ערב לכם, הואיל ויש לו הנאה שהאמינוהו בית דין, באותה הנייה שעבד עצמו. עכ"ל. והעתיק דבריו, המחבר, בשו"ע, חו"מ, קכט, א-ב, אלא שהם לא זכרו ענין האסמכתא. אם כי, הערבות מעצם טיבה וטבעה היא על דרך האסמכתא, כי כל התחייבותו היא רק אם החייב לא יפרע החוב, אלא שבד"כ אין הערב מזכיר במפורש את התחייבותו בלשון תנאי. ולכן הרמב"ם, מכירה, יא, טו, כתב: המחייב עצמו בממון לאחר, בלא תנאי כלל, אף על פי שלא היה חייב לו כלום, הרי זה חייב. שדבר זה כמו מתנה הוא ואינו אסמכתא. לאחר מכן הרמב"ם הדגים וסיים: "שהרי חייב עצמו וגמר ושעבד עצמו, כמו שישתעבד הערב. וכזה הורו רוב הגאונים". ותורף דברי הרמב"ם הובאו בשו"ע, חו"מ, מ, א, וסי' רז, כ. אולם יש לתמוה על רבינו בדבר ההשוואה בין המחייב עצמו בחוב שאינו חייב, לערב. ורבינו נימק שני נימוקים, שהתחייבות כזו היא כמו מתנה, ושאינה אסמכתא. משום שהיא התחייבות ללא תנאי, וההשוואה עם ערב היא מתאימה ביחס לכך שהערב מתחייב ללא קבלת תמורה. והתחייבותו היא כמו מתנה. וכמו שהערב שעבד נפשו, ולכן אינו צריך מעשה קנין, כך גם המחייב עצמו לטובת זולתו, אינו צריך קנין. כי שעבד נפשו לכך. השווה ש"ך, חו"מ, מ, סק"ז ביחס לכוונת הרמב"ם בהשוואת המחייב עצמו לערב בהשגתו על הסמ"ע, שם, סק"ב. מעבר לכך, הדבר פשוט שיש הבדל בין ערב לבין המחייב עצמו. שהמחייב עצמו אין תוקף להתחייבותו רק אם הודה בפני שני עדים, ואמר להם שיהיו לו עדים שהוא חייב לפלוני. ואין מועיל אם יאמר שהוא מתחייב. רמב"ם, שם, ושו"ע, שם, וקצות החושן, חו"מ, מ, ס"ק א. הנה כי כן, יש לשאול, מדוע הרמב"ם זכר עניין האסמכתא בהלכה זו. ונראים הדברים, שהרמב"ם התכוון ללמדנו, שאפילו אם המחייב עצמו התנה את התחייבותו בתנאי, שאינו קבלת ממון. כלומר שהתחייבותו היא כמו מתנה. בכל זאת התחייבותו לא תהיה בת תוקף בלי מעשה קנין הולם, בגלל דין האסמכתא. כמו שהערב אינו צריך קנין, ואף שהערבות מעצם טיבה וטבעה היא כמו אסמכתא, מאחר ואין הערב מזכיר שום תנאי בהתחייבותו, הערבות תקפה, גם בלי מעשה קנין. וכך יוצא שדברי הרמב"ם שקולים, וההשוואה בין מחייב עצמו בחוב שאינו חייב מצד הדין, שווה לערב, בשני דברים. בכך שהוא כמתנה, ובכך שאסור שיאמר בו תנאי, כדי שלא יהיה בו פגם האסמכתא.

2. גדרי אסמכתא בערבות ומכאן נבין הלכה אחרת בדברי הרמב"ם, שמקורה בדברי הגאונים ורבותיו, בעניין ערבות שיש בה במפורש לשון תנאי. הרמב"ם, מלוה ולוה, כה, ז, כתב את ההלכה דלקמן: ראובן שמכר לשמעון שדה, ובא לוי וקבל אחריותה, לא נשתעבד לוי, שזו אסמכתא היא. ואם קנו מידו שהוא ערב לשלם דמי מכר זה בכל עת שיתבענו שמעון, הרי זה חייב. וכזה הורו רבותי". עכ"ל. הלכה זו פשוטה היא, כי היא מתייחסת למוכר שדהו. והקונה חושש מפני נושים של המוכר שיטרפוה מידו. והערב ערב לקונה, בכך שהוא מקבל על עצמו אחריות, ששדה זו תישאר בידי הקונה. והוא יטפל בנושים אם יהיו כאלה. התחייבותו זו של הערב נגועה בפגם האסמכתא, אע"פ שהרמב"ם לא ניסח את ההתחייבות בלשון תנאי. ולכן הרמב"ם פסק, שאין תוקף להתחייבותו זו של הערב, אלא אם כן עשו מעשה קניין, ושכך הורו רבותיו. הראב"ד, שם, השיג על הרמב"ם בזו הלשון: "שבוש הוא זה, שאם אמר בשעת מתן מעות – משתעבד. ואין בערבות משום אסמכתא". ואף שדברי הראב"ד קשים, בכך שייחס להרמב"ם שיבוש, אבל לכאורה, הראב"ד צודק. שהרי, כאמור, הערבות מעצם טיבה וטבעה היא התחייבות על דרך האסמכתא, גם כשאין תנאי מפורש. ובכ"ז הערבות היא בת תוקף, גם בלי מעשה קניין, בגלל שהערב משעבד עצמו, ואם כן, גם הערב לקונה שהשדה שקנה תישאר בידו, אם לא נזכר בה תנאי מפורש, היא ערבות ככל שאר הערבויות, שאף שהן על דרך האסמכתא, אם לא נאמרו בלשון תנאי, הן תקפות. ראיה לדבר, שהראב"ד לא הסיג על הלכה, ח, שם, של הרמב"ם: וכן הערב, או הקבלן שחייב עצמו על תנאי, אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד. מפני שהיא אסמכתא, כיצד? כגון שאמר לו: "תן לו, ואני אתן, אם יהיה כך וכך. או אם לא יהיה. שכל התולה שעבוד, שאינו חייב בו, באם יהיה, ואם לא יהיה, לא גמר ולא הקנה קניין שלם, ולפיכך לא נשתעבד. עכ"ל. כי השעבוד של הערב, בהלכה זו הוא מותנה במפורש. ובאמת, שהמחבר בשו"ע, חו"מ, קלא, ט, הביא בשם הרמב"ם את הלכתו בעניין ערבות לקונה, בדבר אחריות על השדה שקנה, שהערבות אין לה תוקף בלי מעשה קנין. והרמ"א הביא בהגהתו, על המחבר, שם, את דעת הראב"ד, "דאין ערב באחריות בשעת מתן מעות משום אסמכתא ומשתעבד". אולם בסעיף י', שם, המחבר הביא את ההלכה שערב, או קבלן שחייבו עצמם על תנאי, אף על פי שקנו מידם לא נשתעבדו. מפני שהיא אסמכתא. והרמ"א הגיה, שם, והביא בשם הטור: "וי"א דאין בערבות משום אסמכתא". ואמנם הטור הביא את הראב"ד כחולק על הרמב"ם בשתי ההלכות, למרות שהשגתו של הראב"ד נכתבה רק על הלכה ז', בעניין ערבות לאחריות של שדה שנקנתה, ולא נכתבה השגה דומה על הלכה ח' בעניין ערב וקבלן שהתחייבו על תנאי. ואין ספק שהטור הבין שגם השגת הראב"ד על הלכה ז' שכוחה יפה גם להלכה ח'. וכך גם הרמ"א (אם כי נפלה טעות בציון המקור בסעיף י' בהגה, נכתב מקור בסוגריים, טור, סי"א בשם י"א, ואינו כן, ההפנייה הנכונה היא טור, חו"מ, קלא, סי"ג), ולמרות שזוהי דעתם של הטור והרמ"א, אחרי בקשת המחילה, אין הכרח לומר שהראב"ד חולק גם על הלכה ח', כפי שהסברנו לעיל. וכתוב בסמ"ע, שם, סק"כ: שחייבו עצמן על תנאי וכו', מפני שהוא אסמכתא. הטור מסיים ע"ז וכתב ז"ל, ואע"ג דכל ערב הוי אסמכתא, שאני כל ערב דלא תלה שעבודו בדבר אחר. אבל הכא שתלה שעבודו בתנאי, לא גמר ומקני. דסמכי' דעתיה שלא יתקיים התנאי, ולא ישתעבד. עכ"ל. מדבריו למדנו, שכוונת ההלכה בעניין ההתחייבות הערב והקבלן על תנאי, לא לתנאי אם החייב לא יפרע החוב, אלא לתנאי אחר. ולכן התחייבותו היא בבחינת אסמכתא, ואין לה תוקף. אלא שאם כוונת ההלכה היא רק לתנאי אחר, מדוע הטור סובר, שהראב"ד חולק גם על זה. והנה הרמ"א הביא בהגהתו על השו"ע, חו"מ, קכט, ח, תשובת הרשב"א, ח"א, אלף, סי' נ', (ועיין שו"ת הרשב"א, ח"ב, כא-כב) וז"ל: מי ששאל חפץ מחברו ואומר לו, אם לא אחזירנו לך לזמן פלוני, אתן לך דמים כך וכך. והעמיד לו ערב בעד הדמים, אע"פ שלגבי השואל הוי אסמכתא. ופטור. הערב חייב לשלם. ועיין לקמן סוף סי' קלא, סעיף יב. ובסימן קלא, יב, נפסק להלכה בשו"ע: "מי שאמר לחברו, הלוהו ואני ערב לגופו של לוה, ולא ערב לעצמו של ממון, אלא כל זמן שתרצה אביאנו לך. וכן אם אמר ליה לאחר שהלוהו, ותבעו, הניחהו. וכל זמן שתתבענו אביאנו לך. וקנה מידו על כך, אפילו התנה ואמר, אם לא אביאנו, או שמת, או שברח אהיה חייב לשלם, ה"ז אסמכתא, ולא נשתעבד". ועל הלכה זו הגיה הרמ"א והוסיף דעת י"א: "וי"א דאין בערבות משום אסמכתא. ועל סי' קנט ס"ח". עכ"ל. כך יוצא שמסתמנות כשתיים או שלוש שיטות: (1) שיטת הרמב"ם, שכל התחייבות של הערב, שאין בה לשון תנאי, נרפא פגם האסמכתא, בגלל שהערב גמר ומשעבד נפשיה. אבל אם אמר את התחייבותו בלשון תנאי, כגון אם הלווה לא יפרע החוב, אני אפרע. זוהי אסמכתא. עיין שו"ת מהריט"ץ (ישנות) סימן פב, ד"ה שמא תאמר. (2) שיטת הראב"ד, לפי פרשנות הטור והרמ"א, שכל התחייבות של ערב, אפילו עם תנאי חיצוני, שאינו גוף הערבות, אינו אסמכתא, כי באופן עקרוני נקבע שאין בערבות אסכמתא. (3) שיטת הרשב"א שכל ערבות שיש בה תנאי חיצוני כמו קנס וכיו"ב, היא אסמכתא. ואע"פ שלגבי החייב היא אינה תקיפה, לגבי הערב היא תקיפה. ועל שיטה זו יש חולקים. עיין ש"ך, שם, ס"ק כ, שהכריע כמו הב"ח שאי אפשר להוציא מן הערב אלא אם כן קנו מידו, ועיין בנתיבות המשפט, שם, ס"ק ח, שצריך קניין בבי"ד חשוב. ועיין ט"ז, שם, שאם הערב ערב להתחייבות שהיא אסמכתא, גם לדעת הרשב"א, אין לאותה התחייבות תוקף. ודעת הט"ז, הרשב"א חידש שאם המלווה סיכמו ביניהם בדרך אסמכתא, לעניין חיוב הדמים, אם השואל לא יחזיר החפץ, והערב ערב רק לגבי הסכום, ללא כל ידיעה וקשר עם האסמכתא. לאור כל האמור לעיל, יש צורך לדאוג שהתחייבות של הערבות תיעשה בקניין שיש בכוחו לרפא פגם האסכמכתא או קניין בבי"ד חשוב. אלא א"כ נכיר בתוקף התחייבויות אלו עפ"י המשפט הכללי, שאין בו פגם האסמכתא, ונראה במשפט הכללי, לעניין זה כמנהג הסוחרים, דהיינו סיטומתא.

ד. פגם ההתחייבות בדבר שאינו קצוב

1. שיטת הרמב"ם ובעלי מחלוקתו ידועה היא שיטתו של הרמב"ם ורבותיו בהתחייבות בדבר שאינו קצוב, שאינה תקפה. כפי שכתב בהלכות מכירה, יא, טז: חייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שאמר הריני חייב לזון אותך או לכסותך חמש שנים, אע"פ שקנו מידו לא נשתעבד. שזו כמו מתנה היא. ואין כאן דבר ידוע ומצוי שנתנו במתנה. וכן הורו רבותי. והראב"ד חלק עליו. ובשו"ע, חו"מ, ס, ב, כתוב: המחייב עצמו בדבר שאינו קצוב, כגון שנתחייב לזון את חברו, או לכסותו חמש שנים (או שלא נתן קצבה לשנים) אע"פ שקנו מידו, לא נשתעבד להרמב"ם. וחלקו עליו כל הבאים אחריו לומר שהוא משתעבד, והכי נקיטינן (ועי' לקמן סוף סי' רז). וכיוצא בזה כתב בסי' כז, כא. ועיין בש"ך, חו"מ, ס, ס"ק יב, שהאריך להוכיח שהרמב"ם הוא יחיד בשיטתו זו, ולכן לדעתו, אין הנתבע יכול לומר קים לי כהרמב"ם. אולם הגר"ע יוסף שבדרך כלל מחרה מחזיק אחרי מרן, בעניין זה הוא כתב באריכות בשו"ת יביע אומר, ח"ג, חו"מ, ד, שהרמב"ם אינו יחיד בדעתו זו. ויש הרבה ראשונים בדעתו. ושי"א שניתן לומר קי"ל כמו הרמב"ם. וי"א שהמנהג בארץ כהרמב"ם, שהוא מרא דאתרא דא"י. ובגלל עמדתו זו של הגר"ע יוסף שליט"א, הוא פסק הלכה למעשה יחד עם הגר"י קאפח זצ"ל, שאין תוקף להתחייבות בעל על סכום מזונות שהוצמד למדד ותפח בגלל האינפלציה שהיתה אז, וזאת בגלל שהוא התחייב לדבר שאינו קצוב. ערעור תשל"ו / 273, נתפרסם בספר "משפט שאול" סימן ל, ובספר "עדות ביהוסף", סי' סג. זאת ועוד, הגר"י קאפח בדעה שרבים הם הסוברים שאפשר לומר קים לי כהרמב"ם, בניגוד לש"ך, אלא שלדעתו, הש"ך יודה שבארץ ישראל אפשר לומר קים לי כהרמב"ם, מאחר והרמב"ם מאריה דאתרין דארץ ישראל. עיין ערעור מס' תשל"ב 117 נתפרסם בספר "משפטי שאול" סי' כט, ובספר "עדות ביהוסף" סי' סד. והנה במקרה דנן, הערב אמנם התחייב לערוב על סכום קצוב שהלווה נטל מן הבנק כהלוואה, אבל סכום זה תופח בגלל ריביות והצמדות. וא"כ יוצא לפי זה שמדובר בסכום שאינו קצוב, שבאנו למחלוקת בדבר תקפה של התחייבות בעניין זה. ואם כי לדעת הגר"א ישראלי זצ"ל ההצמדה היא צפויה, והדבר נחשב לדבר קצוב, אבל לא היתה תמימות דעים של הדיינים בסברה זו.

2. ערבות על משכנתא – ערבות לדבר שאינו קצוב

אולם בעניין הערבות על המשכנתא, דומה שגם אלה שנותנים תוקף להתחייבות בדבר שאינו קצוב, יתקשו לתת תוקף להתחייבות בעניין המשכנתא, כי במקרה זה כל פיגור שהלווה מפגר בפרעון החוב מוסיף ריביות והצמדות. ואין הערב יכול לצפות אם הלווה יפגר, וכמה פעמים יפגר. ובמשך כמה זמן יפגר. לא כמו חיוב מזונות בסכום מסוים, שאף שאין יודעים את המדדים, ניתן לצפות ולהעריך באופן כללי את תפיחתו של הסכום. והנה בדין דבר שאינו קצוב בערבות, כתב הרמב"ם, מלווה ולווה, כה, יג: מי שלא פירש קצב הדבר שערב, כגון שאמר לו, כל מה שתתן, תן לו, ואני ערב .או מכור לו, ואני ערב. או הלוהו ואני ערב. יש מן הגאונים שהורה שאפילו מכר לו בעשרת אלפים, או הלוהו מאה אלף, נשתעבד הערב בכל. ויראה לי שאין זה הערב חייב כלום. שכיון שאינו ידוע הדבר ששעבד עצמו בו, לא סמכה דעתו, ולא שעבד עצמו. ודברים של טעם הם למבין. עכ"ל. וראה זה פלא, הראב"ד שחלק על הרמב"ם בעניין התחייבות בדבר שאינו קצוב, בעניין זה הוא הודה להרמב"ם במקצת, בכך שכתב: "אמר אברהם, וא"כ לא ברב ולא במעט. אלא עד כדי שהדעת מגעת לשם. שהוא רגיל ואמיד נשתעבד". עכ"ל. עד שהמ"מ, שם, התקומם נגד פשרה זו של הראב"ד. אמנם בשו"ע, חו"מ, קלא, יג, דחה שיטת הרמב"ם: "מי שלא פירש קצב הדבר שערב... להרמב"ם אין זה הערב חייב כלום. וכל הבאים אחריו חלקו עליו. והכי נקיטינן". עכ"ל. ומשמע מדבריו שהלך בעקבות המ"מ שדחה את פשרת הראב"ד, וסבר שדין התחייבות זו ככל דין התחייבות בדבר שאינו קצוב. וכל מי שנתן תוקף להתחייבות בדבר שאינו קצוב, כך הוא נותן תוקף להתחייבות ערב לדבר שאינו קצוב. והש"ך, שם, ס"ק טו, הכריע כמותו. לא כן הסמ"ע, שם, ס"ק כה, שחשש לשיטת הרמב"ם, וכהראב"ד בגלל שהפגם של התחייבות של הערב בדבר שאינו קצוב, מצטרף לפגם של האסמכתא שיש בערבות, ויש להתחשב בצירוף זה. עיין בספר ערבות לד"ר כהנא, עמ' 47 ובהערה 65, הרבה פוסקים שסוברים כהרמב"ם. וכן עיין במילואים בסוף ספרו. אם אומרים קים לי כהרמב"ם בעניין זה. ועיין שם, בהערה 67, שי"א שאין די בסתם קנין כדי לרפא פגם זה שהחוב אינו קצוב, אלא יש צורך בקניין בבי"ד חשוב, או בקניין מעכשיו, כדין אסמכתא. וכאמור, ניתן לומר שאפילו לשו"ע וחבר מרעיו (עיין כהנא, שם, הערה 68, ובמילואים), במקרה דנן שאחת הסיבות לכך שהחוב אינו קצוב תלוי בחייב, שע"י פיגוריו בתשלום יכול לגרום לתפיחת החוב, שהערב לא גמר בדעתו לכך. ואינו דומה למה שפסק הש"ע, שם, שהערב הסכים לערוב כל סכום שייתן המלווה לללווה, כי שם מדובר בצורך של הלווה, ובנכונות של המלווה לתת לו הלוואה בהיקף שיסכים לתת. ולכך הערב התחייב. לא כן כשהלווה מפגר בתשלומים, והחוב תופח, שאפשר שעל דעת כן לא התחייב, כי אפשר שהערב מוכן לפרוע את החוב באופן מיידי, ובלבד שהחוב לא יתפח. ולכן באין מעשה קניין הולם, ספק אם יש תוקף להתחייבות הערב, אלא אם כן כשיר בתוקף התחייבותו מדין מנהג המדינה. ה. מנהג המדינה לפי חוק הערבות, אין מגבלה לערבות לסכום בלתי קצוב, ואין בדיני החוזים פגם אסמכתא, ולכן לכאורה, ניתן להכיר בתוקף הערבות בימינו, מכח מנהג המדינה. ואמנם בשו"ת שער יהושע, לו, כתב שיש תוקף על התחייבות בחוב בלתי קצוב. אם יש מנהג קבוע וברור לפי ההלכה. אך עיין (כהנא, עמ' 484, במילואים להערה 91) שכתב שי"א שדעת מהרש"ק היא, שאין מנהג מועיל כדי לתת תוקף להתחייבות בדבר שאינו קצוב. ובאמת שבקצות השולחן, חו"מ, רא, סק"א כתב שסיטומתא לא מועילה בדבר שלא בא לעולם, כי בד' ש' ב' לע' אין קניין מועיל בו. ואם כן, הוא הדין להתחייבות בדבר שאינו קצוב, בנסיבות שבהן אין ההתחייבות תקפה. אבל נתיבות המשפט על השו"ע, חו"מ, רא, סק"א הביא בשם רש"ל שסיטומתא מועילה, וכן בפת"ש, שם, סק"ב, הביא בשם הת"ס, שסיטומתא היא מן התורה. ומועילה בד' ש' ב' לע'. כך נוכל לסכם ולומר שגם בעניין זה באנו למחלוקת הפוסקים אם סיטומתא יכולה לרפא פגם האסמכתא, או פגם התחייבות בדבר שאינו קצוב. ולכן, לכתחילה, בוודאי יש להורות שצריך לעשות קניין המועיל, כי אם לא נעשה קניין המועיל, יוכל המוחזק לומר קים לי כאלה שמורים להלכה, שאין תוקף להתחייבות הערב.

סיכום

אמנם מעשים שבכל יום ששלומי אמוני ישראל מתחייבים כערבים על הלוואות לצורך קניית דירות, והם חותמים על שטרי התחייבות שנוסחו, לפי החוק הנוהג במקום. אולם לפי ההלכה, יש מקום לפקפק אם יש תוקף להתחייבותם בגלל פגם האסמכתא, ובגלל התחייבות בדבר שאינו קצוב, ולכן מן הראוי לנסח שטרות משכנתא שמתאימים להלכה, ועם מעשי קניין. שאם לא כן, יהיה קשה לחייב ערב כזה לפרוע חוב, שלא נפרע ע"י החייב, אם יאמר הערב קים לי כהפוסקים שלא מכירים בתוקף התחייבותי, ואפילו לא מכח מנהג המדינה. מתוך שערי צדק (קובץ מאמרים בדיני ממונות הלכה למעשה), כרך ז, מכון מש"ה, קריית אונו תשס"ו, עמ' 145-135.